当代物权法百科全书小辞典957-2-23
当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-23 物权法热点亮点面面观（十二） 〖第一部分：焦点难点问题〗 二、事件简述 （一）前言…… （二）事件简述…… 第九件：如何看待物权法在继承优良传统基础上科学发展的问题。 3、几个典型的焦点问题 （1）条文简略与具体规定的问题 关于中国当代物权法，甫一颁布就得到很多有识之士的点赞，甚至于过去一些持反对意见的人也逐渐地转变了政治态度。比较差强人意并需要改进的地方，就是具体内容不够饱满，相当多的条文过于简略，应当在精细化具体规定上下些狠功夫。 物权法在继承优良传统基础上科学发展的问题，这是任何人也不能否认的事实或者前瞻性问题。立法者自始至终一直面临着这样的问题，经常感到困扰或者心有余而力不足。一些旧的难点问题好不容易解决了，另一些新的难点问题突然又冒出来了，几乎是四面受敌，无力应战。又由于保守主义思想占上风，群众的许多合理化建议没有得到采纳，就形成了简略化、抽象化的物权法，外国那种具体化、明细化的物权法之精髓很多并没有学到手。 中国制订当代物权法，很大程度上是仿照德国物权法版本进行编纂的。物权法起草之后，中德双方进行了多次紧锣密鼓的技术（学术）交流，中方因此而取得了许多真金。 2004年8月16日至8月25日，应德国技术合作公司的邀请，法工委组团赴德国、匈牙利进行物权法考察。主要目的是关于普通物权法几个重点项目的取经，如不动产登记制度、建筑物区分所有权制度的规定等疑难问题的学习与考察等。 2004年11月15日至16日，国家法工委与德国技术合作公司在江苏无锡召开“中德物权法国际研讨会”。中德双方深入探讨了有关问题，如关于德国的共同共有制度、共同共有的分割、关于征收征用对用益物权人的补偿、关于地上权（建设用地使用权）、关于居住权等普通物权法方面的课题，关于担保物权的种类和发展、关于让与担保和浮动抵押制度、关于约定担保期限、关于抵押权的实现方式等担保物权方面的课题。 （以上资料散见于中国民主法制出版社2005年第1版《物权法（草案）参考，第246页至第248页、第264页至第265页、第308页至第311页，第444至第448页等》 德国专家组讨论物权法，并不限于《德国物权法》552条本身，因为物权法的内容除了在本法集中体现之外，还在《德国民法典》及其他法律中广泛开展，两者相加至少超过1500条的内容。 如共有、合伙、使用租赁、收益租赁、农地收益租赁、物的瘕疵的担保责任、物的提示、给付的义务（动产交付生效）等，是把物权法的相关规定移植到债务关系法里面去了。又如“物，动物”、提供担保等，是把物权法的相关规定移植到总则里面去了。又如共同财产关系、由共同财产进行的给与等，是把物权法的相关规定移植到亲属法里面去了。此外，德国的不动产登记法，既没有列入《德国物权法》，也没有加入《德国民法典》。所有这些另类物权法，总计超过1000条以上。 同是大陆法系国家，《德国民法典》与《法国民法典》各有千秋，而《德国民法典》鹤立鸡群，《法国民法典》屈居第二。前者是阳春白雪，附着了密集性的深奥的财产权法。后者是下里巴人，附着了零散性的通俗财产权法。 《德国民法典》总计2385条（后增补的数百条未计在内），是以物、物权、物权关系为主线的，财产权的来龙去脉和等级制度清晰可见，物权的保护与限制两个基本点都恰到好处，从高端物权关系到低端物权关系呈网络化布局，在规范化、精细化方面屡有建树。在继承发扬古代优良法制传统基础上大刀阔斧地推陈出新，把日耳曼法和罗马法融为一体并优势互补，形成质量上乘、效果显著、内容饱满、妙语连珠式的新时代物权法体系，是大陆法系国家民法的代表作。世界大多数大陆法系国家竞相模仿，清末政府的民法典草案、民国时期的民法典也是大量仿制《德国民法典》的先例，新中国制订物权法时再次拜德国专家为师，充分表明了《德国民法典》尤其是德国物权法独特的魅力与价值。 《法国民法典》总计2283条（后增补的数百条未计在内），是近代大陆法系国家民法的开拓者，比《德国民法典》早100年问世，以通俗性的财产权、债权为主线，辅之以优先权和身份权为后盾，弥补等级物权制度的不足之处。对于国家利益、公共利益的保护亦成为该民法的最大亮点之一，夫妻、家庭共有财产的保护之分布面较广泛，其中也不乏“民事公司法”的内容。关注民生，关注居住权，关注家庭关系的和谐，关注妇女权益保障，以及关注领土主权、海外领土主权等等，在这部民法典中均富有特色。 比较而言：《德国民法典》的主要不足之处是公共财产的保护较少涉及，主要优点是在物权法编中密集性地规定了等级物权制度，财产权保护的技术含量相对较高。《法国民法典》的主要不足之处是财产权保护比较零散、习惯法的痕迹比较明显，主要优点是在多个章节中提示保护国家的、公共的财产，财产权保护的技术含量属于一般。 《日本民法典》第一版彻底废除的经验教训，最值得中国立法机构的借鉴。 第一部日本民法典（史称旧民法典），是仿照法国民法典的样式起草通过的，没有物权法的内容。历经10年，于明治二十三年（1890年）公布，并决定于明治二十六年（1893年）施行。旧法典共五编1762条，即财产编572条，财产取得编435条，债权担保编298条，证据编164条，人事编293条。事实上这部旧民法典的份量不足，根本比不上《法国民法典》的规模效果。 早在该旧法典公布前一年即明治二十二年，由日本东京大学法学部毕业生组成的法学士会发表了《关于法典编纂的意见书》，揭开了“民法论争”的序幕。该意见书称：“政府设法典编纂委员会，令其从事法律调查，非我等所非议者，惟望勿急于发布。因我国社会脱自封建旧制，于百事改观之际，变迁不易过急。今以习惯成法典，既不能依封建旧制，又不能依欧美旧制，故此事业委实艰难。若勉强完成，则恐有悖民俗，徒使人民受法律繁杂之苦。所以，不如以今日之必要为限，以单行法规规定之。法典应待民情风俗稳定时完成。” 以东京大学法学部和英吉利法律学校（今中央大学）为核心的英国学派，极力主张民法典延期施行。以日法法律学校（今法政大学）和明治法律学校（今明治大学）为核心的法国法学派，极力主张民法典如期施行。明治二十五年争论由学界转到政界，当年举行的第三次帝国议会上，贵族院与众议院也展开了激烈辩论。结果延期派获胜，第三次帝国议会决定无限期推迟民法典的施行，这是世界立法史上最为罕见的现象。 日本新民法典仿照德国的样式，有物权法的内容。自明治三十一年（1898年）七月十六日起施行。分为总则、物权、债权、亲属、继承五编，共1146条。这部民法典也很单薄，但后来陆续地补充规定了14部共993条的内容，与《法国民法典》早期版本的条款数比较接近。 诚然，中国在起草与讨论物权法时，也有仿效德国物权法和仿效法国财产权法之争，但前者是以压倒多数而确定立物权法。中国物权立法的主要争论焦点，不是立法技术上的严重分歧，而是政治理念与政治形势上的的严重分歧。 中国在民法典编纂规划中，选择立德式物权法，而不选择法式通俗财产权法，是有一定道理的，因而是完全正确的。 但是，中国专家组讨论物权法，仅仅限于可以编入《中国物权法》的专门内容。倘若是内容完备的物权法，那么至少应当有1000条以上。但是，现行的中国物权法仅仅存在区区247条，甚至于比物权法草案第三稿少了22条，简直是简略到了极点。 下面具体排列一下两个国家物权法的有关情况。 ▲制定时间：《德国物权法》于1896年8月18日制定，所以农业社会式的传统、陈旧物权法内容多一些；《中国物权法》于2007年3月16日制定，所以当代社会式的创新物权法内容多一些。从这一点上来说，《中国物权法》的条文应当多于《德国物权法》的条文，但实际情形是完全相反的。 ▲所有制对象：《德国物权法》只针对一种所有制即私有制的物权关系人，《中国物权法》针对国家、集体、私人、其他人等4种所有制的物权关系人，当然还隐含了混合所有制的物权关系人。从这一点上来说，《中国物权法》的条文应当多于《德国物权法》的条文，但实际情形也是完全相反的。 ▲主要物权类型：《德国物权法》全是民法的并且是意定的物权关系，很多项目因为编排民法典的需要和公法的要求没有在列，甚至于连留置权、占有关系、物权保护请求权的规定都没有，其条款总数仍然高达552条。《中国物权法》是关于公法与私法、民法与商法四合一的新式民法，既有很多意定的物权关系，又有法定的物权关系。如土地承包经营权、划拨的建设用地使用权、宅基地使用权等，都是法定的他物权，国家、集体的自然资源所有权，也是最大宗的法定物权。从这一点上来说，《中国物权法》的条文应当多于《德国物权法》的条文，但实际情形也是完全相反的。 中德各方都面临着物权法之条文简略与具体规定的问题，因侧重点不同而各有千秋。即使是中国不与德国交流立法经验，也应当很自然地知晓内容详细总比内容简略的好。看看《中国物权法》，大胆地融入公法的内容和创新添加法定用益物权，这是一件好事。但是，其中关于意定用益物权该添加的却没有添加，这是很遗憾的。 《德国物权法》之合伙共有、使用租赁、收益租赁、农地收益租赁和物上用益权、权利用益权、财产用益权，以及物、动物、物上负担和添附等，所有这些条文都是很好的，可惜没有继承过来。 迄今为止，对于《中国物权法》的许多条文来说，很多人看过多少遍也看不明白，即使是拜读过权威解读文本后依然如故。实行过程中，每每遇到这样的事情，都有可能打折扣，直接影响法律的执行效力。 关于共有关系，传统观念上有家庭、夫妻、业主、合伙之类的共有关系，新型的共有关系还有集合所有制、混合所有制的共有关系。《中国物权法》可能是集中于业主以及私人合伙的共有关系，而且并没有将这两种共有关系挑明。司法实践中遇到相对复杂的共有关系，连法官们也无所适从。 近些年来，中国大陆与中国台湾的经济、文化交流日益频繁。但是，除了民间的学术交流以外，官方的立法交流则没有开展过。其实，过去的南京国民政府和以后的台湾当局之民法典及其物权编，参照了德、意、法、日、瑞士等大陆法系的民法典，并且参照过苏联、泰国等国家的民法典，比较重视继承传统，博采众长，洋为中用。 （2）是否可以借鉴国民政府或者台湾当局的物权法技术问题 我国在长达13年的物权立法过程中，可谓历尽坎坷、矛盾重重，各种政治派别、物权派别的人纷纷登台表演，在很多是非曲直问题上众说纷纭。即使是同一派别中，对于相关的具体细节、技术规范和个人诉求等方面也时常发生争议，很多争议甚至于在物权法颁布实施多年后至今一直在民间延续着。 一些英美学派或者法国学派的专家学者认为，我国不必立物权法，只立个一般的财产权法就可以了。这样的人根本不了解物权法的真缔与特殊性的功能作用，根本不知道物权法资源是最宝贵的立法资源之一，一般的财产法怎么能够与当代物权法相提并论呢？ 一般的财产法连用益物权、地役权、地上权这样一些基本概念都没有，更无法规定财产权的等级制、身份制、确认制与系统性、源流性、特定的非经济性，更无法与高雅的物权类财产权相提并论。物权法纵横捭阖地勾勒出了一般财产权与变种的财产权、格式化财产权、等级制财产权以及物的利用权等方面的图谱，财产的来龙去脉、从哪里来到哪里去，物权的设立、变更、转移与消灭以及如何保护、限制与规范、调整等等，所有这些物权法的专长是一般的财产法所不具备的。再说，一般的财产法在过去的几十年中已经立了很多了，该立的已经都立上了，大多数经济法甚至于行政经济法原本是一般的财产法，唯独物权法一直是空白点。 物权法根本上是财产权的小宪法，在整个经济社会、物权社会和人权社会中扮演着越来越大的主角地位，对数十部法律法规直接产生着深刻的影响，人们的日常生活往往离不开这部基本的物权制度法、基本的权源法、基本的财产权保障法。物权法作为单行法施行，很快体现出比其他民法技高一筹的本领。倘若未来的民法典正式起草与表决通过，其中没有物权法的板块就等于是不合格的民法典。 一些自称左翼的专家学者则断定，当前社会各类矛盾凸现，国有资产流失非常严重，腐败现象非常猖獗，分配不公与两极分化现象非常严重，有的人趁火打劫并一夜暴富，许多人被沦落为无产者。有的人企图通过物权法的保护网将非法财产进行合法化处理，奴隶般地照抄照搬资产阶级的法律规定，企图开历史的倒车。 为了迫使立法机构放弃物权立法的规划，为了证实自己的观点立论正确，左翼专家学者善于旁征博引，他们列出了一大堆重要证据，其中之一就是新中国的物权法草案“照抄照搬”旧中国民法的物权编，并且“照抄照搬”台湾陈****当局的物权编修正草案。 [乌有之乡2006年3月29日史前进《是中华人民共和国物权法，还是“中华民国”物权法？——四评《物权法》（草案）辩护词》批判性描述道：“抄搬台湾物权法包括两部分，一部分是1929年11月30日公布的中华民国民法《物权编》，占整个抄搬的大部分，另一部分是止于1997年5月19日并于1999年1月11日和5月12日两次函送台立法院审议的“中华民国”民法《修正草案》。”] 上述所提及的问题相当尖锐。倘若从纯粹政治角度来解析，新中国新政府制订的物权法竟然这样抄袭旧中国旧政府的物权编，那肯定通不过。 一则，关于借鉴民国民法物权编中的基本物权概念问题，并非无原则与囫囵吞枣式的“照抄照搬”，反对者们不必惊慌失措。 关键在于，民国民法物权编中的通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权、占有这九个概念和一种方式（指通则），一般是人类物权社会通用性的概念与表现形式，其是人类社会人们智慧的结晶，也是罗马法的优良物权文化传统。凡是制订物权法的国家，都是离不开这些技术性的基本概念与行文方式的。 事实上，中国当代物权法把民国民法物权编中的“通则”改成了“总则”，突出了现阶段国家的基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序。同样的行文开头，就阐明了不同的政治观点，反映了不同的政治内涵。物权编为共有一编十章，物权法共有五编十九章，另有附则，把“通则”予以改名，把死亡条款之“永佃权”和实际效力低的“典权”予以删除，并增加了新的内容，尤其是增加了国家、集体两大物权主体与客体的新内容，表明了坚定正确的政治方向。至于增加其他人之类的主体与客体，这也是折中主义的优化组合。 当代物权法的五大编制系列，可以概括为基本原则法、所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和占有关系法。借鉴了民国民法物权编中的物权社会通用性的概念与表现形式，不能简单地定义为“照抄照搬”，更不能以此为凭据断定这是“奴隶般地照抄照搬资产阶级的民法”。 同是不动产和动产所有权、用益物权，因为物权主体地位的差异，国家、集体、私人、其他人等物权主体的法定成分有多寡，原始取得、占有、变更、转移、消灭和实现、保护、限制的方式并不完全相同。这跟民国民法物权编中的“一刀切式”的所有权、用益物权还是有一定之规的区别。这是不什么“照抄照搬”，而是在继承中创新、在创新中发展。如果没有继承古今中外优良的物权法治文化传统，要创新是不可能的，要发展更是不可能的。 同是不动产和动产担保物权，因为这里属于技术性物权范畴，抵押权、质权、留置权则较多地冲破了政治性物权的樊篱，所以不能老是用有色眼镜来批评是否“照抄照搬”的问题。担保物权就是扁平化的经济类物权，与姓穷姓富有一定关系，但与姓社姓资没有必然关系。抵押权、质权、留置权这三个基本概念是担保物权的基石，不仅广泛适用于大陆法系国家，而且连英美法系国家和其他各个法系国家全部是普遍通用的。 担保物权是比普通物权是更高等级的物权，只有普通物权理顺后才能进入这一阶层的物权体系，亦即只有合法合规的财产才能成为抵押权、质权、留置权的对象，民事主体完全可以通过自我辨识能力来消除资产阶级法权、封建思想的特权的负面影响。 究竟其实，当代物权法是比当代担保法更加成熟的版本，民国政府物权编连当代担保法的境界都没有达到，怎么可以随意当代物权法是“照抄照搬”民国政府物权编的呢？ 当今中国社会出现了全方位开放的格局，中国参与国际经济竞争、国际文化交流的机会日益增多，担保物权文化与法制技术必须与国际接轨，不能搞出一些莫名其妙的抵押权、质权、留置权来欺骗他人。如果中国敢于冒天下之大不韪，搞出一些不伦不类的担保物权来对付外国商人，外国商人肯定是不吃这一套的。在国际法律事务中，对于放之四海而皆准的抵押权、质权、留置权等担保物权相互“照抄照搬”，不是坏事，而是好事。 总之，通过以上简单的分析研究，完全可以看出两个方面的结论： 一是中国当代物权法在总则编、所有权编、用益物权编都体现了社会主义的特色，特定公有物权的原始状态、变更情势和限制条件等条分缕析，对于可交换与不可交换的物权进行了原则性界定，在继承发扬优良传统的基础上进行了大刀阔斧式的创新，符合新时代的新特点新要求，这是所有西方世界物权法编或者物权编中都没有体现出来的政治主张。民国政府物权编完全是照抄照搬西方世界的立法模式，而且中国当代物权法正好与他们这些是完全相反的。 关于所有权、用益物权概念的定义，是全世界所有物权法中最为准确的，代表了物权法世界的最高水平。物权的主体与客体相对全面，法定物权、制度物权部分和意定物权、扁平物权部分最为齐整，均为清晰可见。由微观物权世界进入到宏观物权世界是一个巨大的飞跃，法律救济的效力得以很大的提升，引领全国人民进入到一个崭新的物权新时代，当代宏观物权法的研究成果达到了世界的顶峰。 倘若中国当代物权法是完全照抄照搬西方世界的立法模式和民国政府物权编，绝对没有超水平的发挥，绝对不会有社会主义的特色与政治主张，绝对没有国家、集体这样的公共物权主体与特定物权类型出现，绝对不会把公法与私法、民法与商法有机地融为一体，绝对不会把土地所有权公有制写进物权法，绝对不能奠定社会主义基本的物权制度。 二是中国当代物权法中某些基本概念、法学原理是源于罗马法而优于罗马法，当然不唯源于、且优于民国政府物权编。据此进一步证明了“中国当代物权法照抄照搬民国政府物权编”的立论不能成立，其错误地混淆了现象与本质、原因与结果、继承传统与政治抄袭之间的区别，确实存在极左的倾向。 正确引用抵押权、质权、留置权等基本概念不能与“照抄照搬”划等号，否则就不知道担保物权是何物何权，就不能正确指导社会化的安全交易、物的利用与整顿经济秩序，同时也会挫伤一部分的生产经营积极性。市场经济条件下，社会各个阶层的矛盾激化到了一定程度，不光是国有资产流失非常严重，而且集体资产和广大弱势群众的财产损失也很巨大。 中国当代物权法在确认与保护物权方面有其独到之处，是民国政府物权编根本不能比拟的。把一种优质的先进的物权法与劣质的落后的物权法相提并论，说什么这两者是完全一致性的，这本身是不符合事实与法理逻辑的。 二则，关于借鉴台湾当局民法物权编中的修法草案精华部分问题，并非无底线与囫囵吞枣式的“照抄照搬”，反对者们不必惊慌失措。 一波未平，一波又起。史前进先生穷追猛打的精神不减当年勇，在相关的课题研究上下了很大的功夫。这类人严重质疑当代物权法草案的质量标准、政治取向，严重质疑中国大陆立法机构从头到尾都在“照抄照搬”国民政府现成的条文、台湾当局民法物权编中的修法草案之精华部分。 “辩护词”一文绘声绘色地描写道： 草案抄搬《物权编》，我写的“三评”已做披露。这里特别需要指出的，是对还没有形成立法的台湾地区物权编《修正草案》及其《说明》的抄搬。问题的严重性正在于此。“大会”们大概不知道，“唯阿扁小人难养也”。陈****是鸡鸣狗盗之徒，他是什么事情都干得出来的，抄谁的也别抄阿扁的呀！ 台《修正草案》根本不涉及计划经济与市场经济、社会主义与资本主义问题，根本不涉及什么否定还是拥护“改革开放”问题，然近20年不能出台，可见立法本身之艰难。台“民法研究修正委员会物权研究修正小组”在《修正草案总说明》中说，1988年组成民法“物权编研究修正小组”，1989年至1997年间召开300次会议，历时8年，三易其稿，完成《修正草案》，但立法院至今未完成审议。自2003年起，重新组成专案小组，定期研商，然现今未得结果。在这样的背景下，草案却把台湾手头的未定稿抄来，若无其事地抢先立法，又不搞物权编而是搞物权法，在立法规格上比台湾搞的还要“高级”。这是国人没有想到的。 关于阿扁这个人，他搞什么****，搞法西斯的独裁专制，既排斥中国共产党统一台湾的政治主张，又排斥台湾国民党“一个中国”的政治主张，企图建立“******”或者什么“摩沙国”，这当然是与全中国人民势不两立的。但是，作为律师出身的陈****和作为台湾当局的领导人，是否批准修法自然有其自己的政治主张，更何况还有立法会这一帮子人在cao刀。 阿扁的政治野心，是要等到********之后，全面废除国民党的罗马式民法，代之以英美式普通法。所以他根本不支持什么物权编的“修正草案”，即使专案小组把物权编打扮得像一朵鲜花一样美丽，也会被腰斩。更何况，关于当代物权法与近代物权法的接轨遭遇了许许多多的技术性难题，所以研究并讨论20多年也未见成效，召开了300多次会议也无疾而终。 譬如，城市化、工业化社会浪潮的冲击，土地的公共性能自然而然地流露出来，而古老的农业社会的土地私有制却日益式微，几十年来公法上的土地管制制度与民法上的土地物权制度一直在打架。在这样极其复杂的社会情势下，物权编要不要、能不能重新规定清一色的土地私有制呢？那些过火的土地私有制和永佃权明明是死亡条款了，不修正就不行，如果修正的话又遭到地主和资本家势力的强烈反对，所以研究并讨论20多年也未见成效，召开了300多次会议也无疾而终。 但是，中华人民共和国的现实条件却大不相同，解放初期的土地改革运动、农业合作化运动、人民公社运动等，很快消灭了土地私有制，从宪法到土地管理法、农村土地承包法和物权法全部打通了通道，从理论上到实践上都不存在什么大的瓶颈问题。台湾当局修不了的物权法，中国中央当局于物权立法中则完全可以驾轻就熟地水到渠成。 史前进先生截取了台湾当局修订物权编的一个片断，看到中国中央当局制订物权法与台湾当局修订物权编是惊人的同步，而且是在非常时期与台湾当局独裁者陈****指导修订物权编是惊人的同步，而且在物权法内容上有许多雷同亦即“照抄照搬”的同步。 史前进先生列举的“照抄照搬”部分有许多方面： [抵押权章第1条即草案第201条的规定，与台湾“现行条文”不同而与“修正条文”相同。除“修正条文”第860条“不移转占有”而草案写成“不转移财产的占有”外，“修正条文”在“现行条文”中的“受偿之权”句前，增设“优先”二字，草案也把“优先”二字抄来了，成为“有权就该财产优先受偿”。 草案第203条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”，与台“修正条文”之意相同。“修正条文”第877条一款，是新增条款。在增设本款的说明写道：“土地与建筑物固为各别之不动产，各得单独为交易之标的，但建筑物性质上不能与土地使用权分离而存在，故以建筑物设定抵押权，于抵押物拍卖时，其抵押物对土地存在所必要之权利得让与者，例如地上权、租赁权等是，应并付拍卖，始无害于社会经济利益”。 草案第217条规定，“抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内觅除担保责任”。台“修正条文”第870条二款，是新增条款。草案本条与之大致相同，只是把“保证人”改成“担保人”。 草案第218条规定，与台“修正条文”第863条大致相同。台“说明”里说，因“现行条文”之“抵押权之效力，及于抵押物扣押后由抵押物分离之天然孳息”规定的不明确，易生疑义，故“修正条文”加以修改，而我草案抄了“修正条文”。 草案第221条的规定，与台“修正条文”相近。因“现行条文”有二款，而“修正条文”只用其第一款，其第二款删除，因此，草案抄了“修正条文”。 草案第225条规定的“抵押权人有权在最高债权额限度内就该财产优先受偿”，与台“修正条文”第881条基本相同。本条为新增条款，“现行条文”无此规定。 草案第226条规定，与台“修正条文”第881条相同。本条是新增条款。原条文为“最高限额抵押权所担保之债权，于原债权确定前让与他人者，其最高限额抵押权不随同移转”。] 粗看起来，上述的证据是相当齐全的。给予不知底细的人的印象，是当代物权法草案大量“照抄照搬”台湾当局物权编的“修正条文”，是地地道道的“文抄公”，是迎合了资产阶级的立法情趣等等。 然而，透过现象看本质，上述的关于“占有”、“抵押权”之类的新鲜条文，纯粹是技术性的引用，与政治取向没有必然关系。既然中国当代物权法可以堂而皇之地引用德国物权法的术语与吸收条文精华，那台湾是大中国的一个省份，为什么不可以堂而皇之地引用其物权法的术语与吸收条文精华？ 整个欧洲，从奴隶社会、封建社会到资本主义社会，关于“占有”、“抵押权”之类的基本概念是代代相传的，以苏联、东欧为首的社会主义国家也有借鉴引用的先例。只不过是随着形势的变化，确实需要对于其中的一部分内容作些调整而已。 至于中华人民共和国在13年内起草与讨论物权法草案，正好与台湾当局修正物权编同步，纯粹是巧合，完全是物权立法上的需要，并不是具有另有的政治意图。他们这样的政治顾虑完全是神经过敏，应当予以消除。 作者史前进可能还不知道中国大陆与中国台湾的一些形势变化，不知道民法上的物权制度与实际上的土地公有制之间的差别，以及公法上与民法的重大差别。 台湾近70年来政权与地权的演变历史是： 1945年日本法西斯投降之后，国民政府顺利地接收了日本侵略者政府、会社、日本侨民在台的资产，将其私有土地收为公有，公有土地约有176045公顷，占有台湾耕地的1/5。战后台湾的第一次农地改革，首先是公地放租与三七五减租，其次是从公地放租到耕者有其田。 由此可见，公有土地由出租到出卖，部分农民由佃农变成自耕农，以及沿袭抗日战争时期的三七五减租政策，不动产和相关的动产政策在9年内发生了特大的变化。由公法、公权、公物权对于民法、民权、民物权产生的剧烈震荡是前所未有的，原国民政府的民法物权编的法律效力远远不如从前。 1952年至1953年台湾完成了“实施耕者有其田条例”立法，赎买了台湾大地主的大量土地，台湾国民党新政权实际占有全台土地即拥有国有土地所有权估计达40%以上。相比之下，中国大陆的国有土地不足10%。直到1982年，中国大陆集体占有的土地估计高达90%。 1949—1952年，全台湾地区购地佃农35165户，购地面积20108甲（一甲相当于14。5488亩、0。969992公顷）。这样的举措，是国民党吸收了在中国大陆统治30多年的经验教训而作出的重要选择，在某种程度上缓解了政府与农民、地主与佃农之间的矛盾，农业生产得以持续增长。 20世纪70年代末期，中国大陆开展了家庭联产承包制，全面撤销人民公社建立乡政府，出现了公权私化的迹象。与此相反，中国台湾地区在******的领导下，进行了第二次农地制度与政策变革，开展了轰轰烈烈的农业合作化运动，出现了私权公化的迹象。 台湾地区第三次农地改革开始于20世纪90年代初期。应对农户和农业劳动力的比例大幅度下降、农业经营兼业化、耕地复种指数下降并农户农业经营所得毕生下降、农业补贴福利化与经济自由化、国际化的冲突，对于农用土地利用权作出了相应的调整。 以上三次农地改革运动，驱动器是公法，而民法物权编则显得微不足道。并且，民法物权编是很死板的，而公法是机动灵活的。 欧洲“大陆法系”的物权法与物权编，历来是禁止公法的内容融入其中的。因此，台湾当局的物权编只能在担保物权方面进行修改，而没有办法在土地所有权与土地用益方面进行修改。 然而，中国当代物权法草案中，大力提倡公法的内容融入其中，在普通物权法系和担保物权法系都可以进行修改，比较而言，是担保物权方面进行修改的比例高一些。 很多人殊不知，对于土地利用制度的管制，最厉害的当数我国台湾土地法。该土地法第16条规定：“私有土地所有权之转移、设定负担或租赁，妨碍基本国策者，中央地政机关得报请行政院制止之。”第17条规定，农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地、水源地等，“不得转移、设定负担或租赁于外国人”。中国大陆的土地管理法并没有这样严格的规定，外国人到中国大陆来开发房地产的公司和个人不计其数，无论是租地、买地都非常自由，而且地方政府在“引进战略投资者”时有大额度的奖励金。 中国物权法在起草、讨论、通过的过程中，有两派的斗争最为激烈而互不相让。一种是无论如何，物权法都得通过立法；另一种是无论如何，物权法都不得通过立法。这两派论争者都是激情有余而理性不足，都是从政治到政治的泛泛而谈，对于物权的立法技术、法学原理等都涉及很少，越是争论下去越是互不服气。 人类社会有许多事情是令人们始料不及的，这样就容易发生认识上的误差的。上述提到，台湾地区自称是土地私有制体系，而实际上国有土地的比例一直高于中国大陆，并且土地法出现了罕见的严格控制程度；中国大陆自认为是土地公有制体系，而实际上国有土地的比例一直低于台湾地区，并且土地管理法是罕见的松懈。 很长时间以来，国内一些主流经济学家拼命吹嘘台湾的所谓经济腾飞，是亚洲四小龙之一，早已实现了小康水平。于是顶层设计了“到本世纪末实现小康社会的目标”，直到2015年中央还在提全面建设小康社会。国内的人到台湾旅游，发现那里的城市居民房屋比国内二三线城市的还要差，道路、桥梁、市政设施等基础设施比国内的差得很远，很多人到那里去吃不惯、住不惯，觉得那里太老土了。 在台湾地区，国民党当局模仿大陆共产党政权之土地改革和农业合作化运动，持续了70年之久。他们的专家学者们不会批评说“照抄照搬”****的土地改革法，更不会拿姓资姓社来随意否定中央的政策调整法。 改革开放30多年来，海峡两岸的经济文化交流日益频繁，反映到物权立法或者修法方面，大家一起取长补短或优势互补，凡是对国家、对民族、对人民有利的事情就大胆地干，不要在枝节问题上争论不休，不要浪费法律资源和挤占时间空间，到头来对大家都是很有益处的。 国内一些左翼人士担心物权立法过程受到国外敌对势力的利用，担心国有资产流失，担心有的坏人利用讨论、制定物权法来保护其非法财产，担心穷人的合法权益得不到相应的保护等，这都是情有可原的。问题在于，当代物权法要创新、要发展就要有所借鉴，而且早些颁布实施物权法是利多弊少，情势上也确实到了非制定不可的时候了。倘若多一些理解与支持，多一些理性的系统的认识，就不会发生这么多的误会、耽误这么长的时间了。 物权法在防止腐败方面基本上是潜移默化的，没有刑法那样刚劲有力。即使是面对威慑力强悍的刑法，也有的腐败分子照样公然违抗。对于物权法之期望值过高，显然是不切实际的。实际上，关于国有、集体、私人的物权保护都存在这样那样的致命弱点，光是强调保护国有资产而不及其余，显然是有失偏颇的。 制定物权法过程中，已使得很多人大伤元气。至于修法的规划，似乎没什么动静。台湾当局企图修正民法物权编，其间经过30年也没有修成正果，说明了修正物权法比制定物权法的难度更大。同时说明了民法典的体裁对于具体的子法包括物权法统得太死，更不利于增、删、改、调。 如何看待物权法在继承优良传统基础上科学发展的问题，这是一个非常沉重而复杂的问题。本文只涉及到一些皮毛，更多深层次的领域并没有谈到。无论如何，把现行的物权法之单行法直接升格为“物权法典”，本身包含了创新纪录、科学发展的大礼包与孵化器，至于小修小改则不在话下。 相关法律： 《物权法》担保物权编，《担保法》相关内容，《担保法司法解释》相关条文。 〖本文要点〗 中国当代物权法借鉴国民政府民法物权编和借鉴台湾当局的物权编“修法草案”，均不值得大惊小怪的。关于借鉴民国民法物权编中的基本物权概念问题，关于借鉴台湾当局民法物权编中的修法草案精华部分问题，并非无底线与囫囵吞枣式的“照抄照搬”，反对者们也不必惊慌失措。 如何看待物权法在继承优良传统基础上科学发展的问题，这是一个非常沉重而复杂的问题。本文只涉及到一些皮毛，更多深层次的领域并没有谈到。无论如何，把现行的物权法之单行法直接升格为“物权法典”，本身包含了创新纪录、科学发展的大礼包与孵化器，至于小修小改则不在话下。 相关词汇： 《当代物权法百科全书小辞典》957-2-1——957-2-22 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416 字数：13459字