当代物权法百科全书小辞典957-2-16
当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-16 物权法热点亮点面面观（十一B） 〖第一部分：焦点难点问题〗 二、事件简述 （一）前言…… （二）事件简述…… 第八件：如何看待物权关系和债权关系问题 …… 二、问题综述 现行的物权法当然是三句不离本行，在物权法之位就谈物权法。问题在于，大多数人习惯于债权关系的认识，不习惯于物权关系的认识。问题不仅仅是这些，在物权法和担保法中，在这个庞大的专家学者队伍中同样出现了一些很奇怪的问题。 那么，物权关系与债权关系到底是什么关系呢？为什么物权法和物权法著作中连“物权法”等一些最基本的概念也搞不清楚呢？为什么只知道“担保物权”而不知道“普通物权”和“制度物权”的基本概念呢？为什么只知道“债权”而不知道“普通债权”和“担保债权”以及“制度债权”的基本概念呢？为什么连主物权（关系）与从物权（关系）、主债权（关系）与从债权（关系）和主合同（关系）与从合同（关系）也搞不清楚呢？为什么在反合同生效主义规则、物权至上规则等重要项目上产生那么多的焦点难点问题呢？为什么把起主导地位与作用的担保合同、担保债权说成是从合同、从债权呢？为什么把完全替代的、部分替代的甚至于不存在的普通合同、普通债权说成是主合同、主债权呢？担保债权（担保物权）与普通债权（普通物权）之间的关系到底是什么关系？为什么几十年来人们总爱热衷于似是而非的观点呢？ 关于债权法，国家早已颁布了多项法律，而且实施了许多年，人们的兴趣点也很多，人们感觉到易学易懂，运用自如，从此掌握了一些讨债的办法，似乎更加贴近生活。然而，很多人猛然发现讨债是最苦最累的活儿，债权是美好的，而现实是残酷的。原来，讨债是因人而异、因事而异的。有的人很顺利几乎是事半功倍，有的人很困难几乎是事倍功半，有的人很沮丧完全是无功而返。破坏债权关系，能够上升到行政处罚、刑事制裁的是少之又少，如集资骗取及其他骗取、恶意欠薪与偷税漏税等等，有的基于民事关系升格的，有的是基于公事关系升格的，情形各不相同。 至于买卖、运输、保管、加工承揽、租赁、借贷、无因管理、继承以及侵权之债、三角债等方面的普通债权关系，基于书面合同与非书面合同、电子合同等方面方式的效力有差异。有的人开始时“重合同，守信用”，坚持不了多久就原形毕露了。并非每个人蓄意逃债，而是经济形势、市场行情和客观条件等不可预知的因素使然。这对于债权法和物权法来说都是个难题。 物权法推出之后，需要重新梳理了一下规则，正确处理一些焦点难点问题。 （一）反合同生效主义规则及其焦点难点问题 1、概述 反合同生效主义规则，就是限制合同生效主义的规则，并非彻底剿灭合同生效主义的规则。法律实践中，什么最适合的规则就是好的规则。 物权法之物权变动生效主义规则推出之后，有的人容易产生误解，以为合同生效主义规则彻底完蛋了。物权法还没有这么大的能量，也没有这样的手段与目的。况且物权法与债权法多少有一些差别，物权本身的设立、变更、转移、消灭这4种生效方式之间也有一些差别，况且法定的生效与约定的生效、特定的生效与一般的生效、优先的生效与滞后的生效也有一些差别，况且生效过程有初级、中级、高级或者终极生效等多种解读的办法。 如不动产登记生效主义、动产交付生效主义等硬实力，对于合同生效主义进行了严重的挑战。即使是不动产登记对抗主义和善意取得制度等软实力，同样对于合同生效主义进行了挑战。合同生效主义是个老牌帝国主义，在中国统治了数千年之久，合同法也是王牌的债权法并且广为流传，耳熟能详。当一种平衡的出现而打破另外一种平衡时，或者法与法之间产生抵触时，应当作出明文规定的却没有明文规定，或者有规定的是含糊其辞、模棱两可式的规定。这样就产生了一些焦点难点问题，一般人看不懂或者不得要领。 反合同生效主义诞生之后，合同生效主义何去何从，将是一个很大的焦点难点问题。物权法对此已经作出简化的规定，并没有深入的规定。 确切地说，“反”合同生效主义，即物权变动生效主义，只是“限制”合同生效主义，并非“消灭”合同生效主义。合同生效主义简单易行，尽管受到物权变动生效主义所限制，仍然还有很大的活动空间。尤其是在股票、债券市场上的一些特定的合同交易行为，以及一些新兴的电子合同即付行为，往往不与不动产登记生效、动产交付生效发生必然的联系，合同生效主义的势力范围仍然很大。 同是合同生效主义，于债权（关系）生效范围较大一些，于物权（关系）生效范围较小一些；于动产（关系）生效范围较大一些，于不动产（关系）生效范围较小一些；于民事（关系）生效范围较大一些，于公事（关系）生效范围较小一些。就公事公办而言，大家的权利义务关系是法定的，很小通过书面合同约定的，基本上是拒绝口头约定的，因此，与合同、合同生效主义关联度最小。 2、物权法第9条的问题 物权法第9条规定，不动产物权的设立、变更、转移、消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 这里面存在三个问题：一是，但书的内容包括哪些？二是，为什么规定“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”？三是，不动产登记生效主义、对抗主义与免登记范围，与传统的合同生效主义怎么甄别与衔接？ 对于以上几个问题，有些法学家进行了解释。问题在于，多数人的阅读习惯是读一读物权法的原文算了，对于法学家们的解释基本不看。还有的人根本没有阅读物权法，还是一味的信奉合同生效主义。当然，合同生效主义仍然有一些生存空间。至于两者之间的适用范围到底有多大，需要作系统的调查研究，建立健全计算机模块，可惜至今没有人作这样的系统研究。 物权法本身就有问题。无论是大陆法系或者英美法系的不动产登记法，没有“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”的说法，唯独中国这样不负责任地作出奇怪的规定。以土地所有权而论，中国存在国家、集体这两种公共所有制，本身是个复杂的土地所有制，走私土地的不在少数；土地的四至范围不清等于所有权归属不清，而且全国各地到处都有无主荒地。一旦国家的土地所有权不登记，那国家每年的损失简直是天文数字而无法估量。 反过来说，不动产登记生效主义是个普遍性规则，多数情势下依然会依托“合同生效”这一起点。当然也有例外的情形。如农民享有的土地承包经营权是法定的农用地使用权，约定的权利受制于法定的权利。 需要注意的是，农村的经济活动中和其他活动中，仍然广泛存在传统的习惯法、道德法、自然法与逻辑法，与合同生效主义和不动产登记生效主义都不相同。出于相互信任的本能，农民将自己的承包地、自留地出租或者出借给他人使用，连书面合同和不动产登记两者都自行省略了，尽管于法律意义上不能生效，但彼此之间认可了生效。 3、物权法第23条的问题 物权法第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。 这里面存在三个问题：一是，但书的内容包括哪些？二是，动产物权的变动，除了设立和转让之外，是否包括变更在内？三是，动产交付生效主义，与传统的合同生效主义怎么甄别与衔接？ 对于以上几个问题，有些法学家进行了解释。问题在于，多数人的阅读习惯是读一读物权法的原文算了，对于法学家们的解释基本不看。还有的人根本没有阅读物权法，还是一味的信奉合同生效主义。当然，合同生效主义仍然有一些生存空间。至于两者之间的适用范围到底有多大，需要作系统的调查研究，建立健全计算机模块，可惜至今没有人作这样的系统研究。 关于动产交付的形式，应当包括直接交付、简易交付、指示交付和占有改定四种形式。第一种是最常用的交付形式，但物权法对此没有作出规定。物权法不应该省略这样重要的内容。“直接交付”是标准的“设立和转让”方式，中间不需要“变更”物权或者“变更”占有关系。简易交付、指示交付和占有改定，不是所有权人直接交付的，而且通过占有人间接交付的，其中肯定需要“变更”物权或者“变更”占有关系。 就是说，物权法第25条～第27条之分别“简易交付”、“指示交付”、“占有改定”，中心词语“变更”在总结条款第23条规定没有出现，应当是败笔。 从不动产物权的设立、变更、转移、消灭，到动产物权的设立、（变更）和转让，多数不发生债权关系，并不排除有的时候发生债权关系。因为动产的交易是最活跃和最随意的，所以在这个方面最容易发生债权关系。 所谓侵占财产，往往是侵占动产，当然金钱也属于动产。因为动产容易移动、隐蔽、藏匿与消失，不需要登记生效，故容易产生侵权之债。不动产的性质与动产的刚好相反，因此不容易侵占，即使一时侵占了也容易追究责任，故不容易产生侵权之债。 （二）物权至上规则及其焦点难点问题 1、概述 关于物权至上规则，表现最出色的是担保物权法部分。 所谓物权至上规则，是指物权恒定规则、物权优于债权规则和物权受优先保护规则等一套新规则。物权是无处不在的最普遍性的权利，只有存在物都可以按照需要设定物权，连废物、连空气阳光一类自然物在特定情势下也可以设定物权。物权无论怎么变动，毕竟始于物权而终于物权。债权起源于物权，最终回归于物权。譬如讨债的最终目的，就是为了取得金钱或者实物的所有权，不是为讨债而讨债。 债权的适用范围远远小于物权的适用范围，往往是短暂性或者临时性的权利。由此可见，某些法学家断言“物权是财产权”表现出概念的外延不周延。物权，主要的成分是财产权，但另外还有非财产权（非财产性质的利用权、作用权等）以及另类人格权（主要是身份权以及健康权等）。 以往的担保法，体现了一种债权主义思维模式，从抵押权、质权、留置权到定金、违约金，既有担保债权的内容，也有普通债权的内容。而定金、违约金，可以是普通债权的，也可以并入担保债权的。这样的担保模式，以债权论债权，等于是同义语反复，证明不了“物权至上”这样实质性的问题，缺乏物权动力学原理，把其中的核心内容抽空了。 担保法撇开了物权法，单刀直入地规定债权法，我们所看到的只是债权法中的一个横切面，知其然不知其所以然。在这里，依然基本上保留了“合同生效主义”这样老土的东西，很多新鲜的原理与概念没有融入其中。随着时间的推移，很多旧东西已经不能适应新形势的变化，为后来居上的物权法所取代。 后来的物权法即担保物权法，从艺术形式与思想内容上都有很大的改进。既是改进，就是实验，里面仍然会出现一些不成熟的甚至于错误的东西。 关键词语“担保物权”，是中国物权法首次出现的新鲜词语，其他国家没有出现过。抵押权、质权、留置权是担保物权的子系统，仅仅知道了子系统而不了解总系统是不行的。同样是这三种担保物权，多数大陆法系国家是明确规定了“担保物权”，但也有例外的，如法国民法典是作为“担保债权”对待的。 中国物权法于担保物权编中刻意删除定金、违约金之类的债权性担保，专门规定物权性担保，肯定是有深刻的含义的。其中一条红线是，以担保物权牵动担保债权，以形成“同生死、共存亡”的态势与运行机制，物权动力学原理和物权至上规则在这里表现得淋漓尽致。 中国物权法的前半部分是普通物权法，后半部分是担保物权法，前者夹杂着的制度物权法成分多些。这样就把三种物权法合并在一起了。 2、关于基本概念问题 问题在于，从法律规定到法理学界还有一些弊端或者不可名状的东西。 一是物权法的最基本概念问题没有弄清楚。 既然是规定或者研究物权法，为什么不对于普通物权法、担保物权法和制度物权法这三个最基本的概念搞清楚呢？很多教科书、通说和公务员试卷上仅仅谈论“物权”，连“物权法”这三个最关键的词语都未出现，那不是生生的误人子弟吗？ 当然，谈到物权法概念，还有很多的划分方法，还会出现很多的物权法品种，如当代的与古典的、宏观的与微观的、成文法的与非成文法的物权法，以及技术物权法等等，这里只是讲“三个最基本的概念”。 很多人会将古今中外的物权法理论进行纵横驰骋的旁征博引，对文章进行润色或增加看点。倘若总是食古不化，总是用新瓶子装旧酒，没有新意，没有宏观物权法和当代物权法的一套新理论，怎么能够指导广大群众的法律实践？还有的老学究深陷古典物权法的泥潭而不能自拔，指责中国物权法把一些公共物权法即制度、政策物权法搞进来，所发表的言论十分的荒诞无稽。 现行物权法，关于公共物权法的内容不是太多了，而是太少了。退一万步讲，即使中国完全放弃了社会主义制度而蜕化变质为资本主义制度，同样需要增加公共物权法内容，绝对不能减少公共物权法内容。资本主义国家也有大量的公共财产需要加以严格保护嘛，也要稳定地实行福利社会主义制度嘛！ 连经济学领域也普遍认知系统工程原理与一般均衡原理，那么，物权法领域更是如此啊。倘若物权法中去掉了或者少了公共物权法，顶多算作是半边法，无法与“系统工程原理与一般均衡原理”衔接，法律效力因此而大打折扣。 微观、古典物权法学者认为，物权法中没有公共物权法内容，还可以从行政法、行政经济法中学习。且慢！你们这些老学究，到底知道中国13亿人一生中有几个学习行政法、行政经济法的？连你们这些民法学家都不爱学习，普通老百姓爱学习吗？既是爱学习行政法、行政经济法的人少之又少，并且物权法中缺少公共物权法内容，那现成的法律资源不就是大量浪费了吗？ 二是最基本的债权概念问题没有弄清楚。 既然存在普通物权与担保物权，那么很显然存在普通债权、担保债权。从担保法到物权法，都没有区分普通债权、担保债权。关于债权法的著作与通说，早已是汗牛充栋了，为什么不区分这两种债权呢？ 不懂得普通债权、担保债权的基本概念，就不知道各自的本质特征与法律意义，就容易出现错误的规定。 现在回顾一下物权法第172条第1款的规定：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 到底有没有搞错啊？ 其一，事实上，担保合同是高级合同，才是真正的主合同；借贷、买卖等原始（普通）合同是低级合同，才是真正的从合同。当担保合同成立之后，对于借贷、买卖等原始合同可以用它，也可以不用它，需据具体情况而定，基本上是个参考性的合同。 考察买卖、运输、保管、加工承揽、租赁、借贷等合同的形式与内容，很多是将担保合同与普通合同混合在一起的合同。在一个经济合同中，既有普通合同的内容、又有担保合同的内容。在混合合同中，所谓主合同、从合同的界限更加分明：能够促进普通合同部分履行的是担保合同部分；执行担保合同时，可以撇开普通合同独立执行，其约束效力和执行效力明显的优于普通合同。 经济活动中的实际情形一般是这样的：当初将担保合同与普通合同混合在一起签订时就容易达成一致意见，否则就不容易达成一致意见。就是说，当事人于发生债权债务关系之前制定担保合同就相对容易，于发生债权债务关系之后制定担保合同就相对不容易。当事人双方先订立一个普通合同、然后再订立一个担保合同，这样的做法很容易被债务人或者准债务人拒绝。 现在列举一个大家比较熟悉的例子。譬如，张三用自己的不动产或者动产向某银行抵押贷款100万元，采取分期付款形式偿还银行的本息。当张三不能按照合同约定归还欠款时，该出借的银行有权主张拍卖、变卖或者折价处理所抵押的财产并优先受偿。双方所订立的合同，名义上是担保合同，实际上是包括了普通合同和担保合同的两个方面的内容。正常情况下，债务人张三分期付款形式偿还债权人银行的本息，这相当于普通合同的作法；非正常情况下，债务人张三没有如约分期付款形式偿还债权人银行的本息，所抵押的财产被债权人拍卖、变卖或者折价处理并优先受偿，这相当于担保合同的作法。 表面上看，履行普通合同是常规性的，好像是主合同，相对的担保合同是从合同。实质上看，虽然担保合同不是常规性的，但是关键性的，从功能作用上与法律效力上判别肯定是主合同，相对的普通合同是从合同。 那种“先订立的（普通）合同是主合同，后订立的（担保）合同是从合同”的说法，完全脱离了实际，颠倒了主次关系，不足为据。在普通合同与担保合同分立时不能作这样武断的结论，在普通合同与担保合同混立时更不能作这样武断的结论。 其二，事实上，担保债权是高级债权，才是真正的主债权；借贷、买卖等原始（普通）债权是低级债权，才是真正的从债权。当担保债权成立之后，对于借贷、买卖等原始债权可以用它，但一般不用它，需据具体情况而定，基本上是个参考性的债权。 担保债权成立后，可以全部或者部分地替代原始（普通）债权，这是因为担保物权和担保债权共同发挥作用的情势。无论是全部或者部分地替代原始（普通）债权，担保债权的额度大于原始（普通）债权，因为清偿债务的时间在拖延，所以债权额度在跟着增大。就这一点上说，现在的担保债权就应当是主债权，过去的普通债权就应当是从债权。 倘若“普通债权是主债权”的理论能够成立，那么就意味着择其小额度债权执行而丢弃大债权的增益债权而不顾，放弃债权人的担保物权和优先受偿权于不顾，放弃中心任务与工作重点于不顾，放弃担保合同而不顾，根本不符合逻辑与实际需要。这样混淆是非、颠倒黑白的错误倾向，于物权法、债权法理论著作中的影响还是有限的，于物权法、债权法规定中的影响是无限的。 担保债权与担保合同、担保物权一并成立后，债务人也有可能仍然以现金或者担保标的物之外的物清偿债务。表面上这是债务人在履行普通合同、普通债务，实际上是债务人在履行担保合同、担保债务。因为担保债权与担保合同、担保物权一并对于债务人产生压力与约束力，才促使债务人由被动变主动，才发生债务人仍然以现金或者担保标的物之外的物清偿债务。 担保债权成立后，中心任务与工作重点全部转移到优先清偿担保债务上来，清偿普通债权债务的工作实际上已经停止了。对于已经停止、实际上不存在的普通债权，还依然称之为“主债权”岂不可笑吗？ 逻辑学上，担保债权包含普通债权，普通债权包含于担保债权。前者是大债权和起决定作用的债权，当然是主债权；后者是小债权和被担保债权取代的旧债权以及停止运行的债权，当然是从债权。 认真思考与看清事物发展的过程与因果关系等，不能孤立地静止地片面地看问题。从普通债权到担保债权，关键在于变更了债权形式与类别，扩大了债权的额度，作用力与反作用力都有所不同。 打个比方说，某个企业从一个工厂发展为集团公司，这个时候集团公司是主企业，原先的工厂变成了从企业。事情发生变化之后，只能说这个集团公司是从原先那间工厂发展壮大的，不能说这个集团公司是从属于原先那间工厂的。以此类推，也不能说这个集团公司的全部债务应当由原先那间工厂来清偿，这样就颠倒了债务关系，根本不符合逻辑。 担保物权基于普通物权而成立，担保债权基于普通债权而成立，这都是事实。但是无论如何，关于“担保物权从属于普通物权”和“担保债权从属于普通债权”的推论不能成立。这跟一个人的成长经历一样，只能说“老年人基于中年人、青年人、少年儿童人而成长”，不能“老年人从属于中年人、青年人、少年儿童人”。 就是说，结论是：担保债权与普通债权之间的关系是“成长关系”，不是“从属关系”。 再打个比方说，一件成品是由原材料、半成品加工而成的，不能说“成品从属于由原材料、半成品”，因为物质的性能、形状和用途、价值等已经改变。同理，一棵谷子是由谷种、秧苗成长起来的，不能说“一棵谷子是从属于谷种、秧苗的”，概念的外延也不周延。当秧苗成长起来后，谷种已经不存在，且谷子与秧苗是二位一体的。 担保债权成立后，应当把担保债权与普通债权合并，亦即进行“二位一体”的焊接。譬如，债权的总额度是100万元，不能既在履行担保合同时清偿100万元、又在履行普通合同上又清偿100万元；履行担保合同应当专心致志，不能放下担保合同又去履行普通合同，当然，分别两个合同（部分债权列入担保合同和部分债权维持在普通合同）同时履行的除外。 本来100万元的债务，通过阴（普通）阳（担保）两个合同来主动履行200万元以上的债务，这样奇怪的现象是否会发生？有可能发生。某些作假账的单位，尤其是公有制企业，为了逃避税务或者为了贪污公款，这样的作法屡见不鲜。 其三，既然说“担保合同是主债权债务合同的从合同”，那么就意味着担保合同成立之后仍然应当以履行原始合同为主、以履行担保合同为辅，可以随时随地地架空甚至作假担保合同，甚至于把担保合同当成废纸。 原来成立担保合同的初衷，就是通过这样的高级合同对于债务人以压力或者约束力，提高优先受偿权的执行效力。倘若“以履行原始合同为主、以履行担保合同为辅”的口子一开，于是就转了180度的大弯，从担保合同回复到原始合同上去了。这样下去，对于债务人还有压力或者约束力吗？ 简单地说，担保合同是定期和优先清偿债务的特殊合同，而原始合同是不定期和不优先清偿的一般合同，到底以什么合同为主一目了然。 再者，有些担保物权成立之后，一定要停止履行原始合同才能保证担保合同的正常履行。如留置权、最高额抵押权、最高额质权成立后，一般不再履行原始合同，否则就乱套了。 总体上分析，先履行原始合同、后履行担保合同，或者先履行担保合同、后履行原始合同，以及两种合同同时履行，以及专门履行担保合同，都是当事人选择的范围。关键在于，专门履行担保合同一般是最优的选择，先履行原始合同、后履行担保合同是最差的选择。然而，现在是主合同与从合同都搞相反了，舍弃了“最优的选择”，却独宠“最差的选择”，大错特错！ 规范化履行合同应当是这样的： （1）当担保合同的债权额度全部包含了普通合同的债权额度时，实际上已经把普通合同变更为担保合同，原普通合同中的债权部分应当停止履行，专心致志地履行担保合同中的债权额度； （2）当担保合同的债权额度部分包含了普通合同的债权额度时，实际上已经把普通合同之部分普通债权变更为担保合同中的担保债权，原普通合同中的债权部分可以继续履行，但应当以履行担保合同中的债权额度为主。 （3）从优先履行合同方面再次证明到底谁是主合同。 普通合同是对于债务人单方面的信托责任，合同的约束力相对较低，某种程度上能够让债务人钻空子。这属于低级的和次级的合同，往往让位于担保合同。 担保合同不光是对于债务人单方面的信托责任，还有对于债权人的方面的信托责任。债权人通过抵押权间接控制了债务人的财产，或者通过质权、留置权占有形式直接控制了债务人的财产，导致债务人担保财产的效用水平停滞不前，从债务人角度考量，同样需要及时地履行担保合同和实现担保物权、清偿债权。 在两个合同并立的情势下，无论是从债权人或者从债务人角度考量，理应优先履行担保合同。从这个意义上讲，担保合同也证明了是“主合同”，不是“从合同”。以此类推，担保债权也证明了是“主债权”，不是“从债权”。 其四，“主债权债务合同”这个基本概念本身是错误的。 对这个合同可以不作低级合同来规定，但可以用“原始合同”或者“普通合同”来规定。比较之下，以“普通合同”代替“主债权债务合同”更好一些。 “普通合同”与“担保合同”相对应的，“普通债权”与“担保债权”相对应的。概念弄清楚了，规定起来和理解起来就得心应手了。 在前面三个论题中，反复证明了主债权债务与从债权债务、主债权债务合同与从债权债务合同的说法是颠倒是非、混淆黑白，连个最基本的概念也弄不清楚，不知道物权法这样错误的条文是怎样通过的，更不知道在其他法律条文中是怎样长期坚持错误的？ 到底是个什么意思嘛？担保合同起源于普通合同就能断定一直存在“从属关系”吗？担保债权债务起源于普通债权债务就能断定一直存在“从属关系”吗？这个“起源于”能够与“从属于”划等号吗？ 再打个比方说，针对“长江、黄河起源于小江小河”是符合逻辑、文从字顺的，针对“长江、黄河从属于小江小河”是不符合逻辑、文不从字不顺的。长江、黄河，从属于地球，从属于大地，从属于中国的版图之中。再者，长江、黄河的水也不全来源于小江小河，还有来源于流域内的雨水、雪水、泉水、地表水和居民用水等。 担保债权债务起源于普通债权债务，而其本身也能够增益债权债务，也不全部起源于普通债权债务。就算担保债权债务“从属于”普通债权债务，那担保合同中增益的债权债务也“从属于”普通债权债务吗？至少概念的外延是不周延的吧？ 什么重要的、起决定作用的和持续增益的债权债务反倒是“从”债权债务？什么次要的、不起决定作用的债权债务和停止持续增益的反倒是“主”债权债务？写文章、思考问题，多问几个为什么好了。 笔者只不过是一介草民，物权法爱好者，不是决策人，我知道说什么也没人听的。真正仗义执言的，全中国没几个，而陈绪国是第一个。当然，物权法中的焦点难点问题特别多，这里只是其中之一。物权法从立项起草到通过经历了13年之久，如今又颁布实施了8年。在这20多年里，到底有多少理论家一直在夸夸其谈、误人子弟？ 物权法草案是由民法专家组起草的，法工委民法室对他们坚信不疑，尽管物权法是8稿定谳，也未能改正那些似是而非的观点。民法学界人云亦云、随波逐流现象一直是存在着的，有时候表现为严重献媚倾向，容不得不同意见的存在与发表。物权法理论著作中，有些是已经评为“学术成果N等奖”的，无论是谁在这个光环上找瘕疵是“大逆不道”的，某些没有职权职称的草民对名家们说一句“不”字，结果可想而知。 其五，如何划分“主”与“从”的问题。 对于“主”（主合同、主债权）和“从”（从合同、从债权），从根本上来说，要从性质与作用上来划分，不能光是从先后顺序与形式上来划分。 倘若光是从先后顺序与形式上来划分，很多概念就讲不清楚了。比如说，在动产抵押权之上再设立动产质权或者动产留置权，那么，后成立的担保债权是主债权，先成立的担保债权是从债权。但是，按照物权法第172条第1款的规定，先成立的担保债权是主债权，后成立的担保债权是从债权，根本上就弄反了。 关于主合同、从合同的道理，与主债权、从债权的道理是一样的，不再赘述，可以依此类推。 “资格论”者的焦点在于论资排辈。断定资格老的就是“主合同”、“主债权债务”，同时资格嫩的就是“从合同”、“从债权债务”。倘若不认真分析研究，就不知道其中的端倪。 现在再举一个例子。早期参加革命工作的是老职工，晚期参加革命工作的是新职工，这种说法大家认同。但是，由一种“资格论”演变为另外一种“资格论”，就成了这样的了：早期参加革命工作的是“主职工”，晚期参加革命工作的是“从职工”。这样的结论就不对头了，本来企业中要建立平等的劳动关系，怎么搞出一个主从关系来呢？若论职务，老职工比新职工高的是有一些，但不排除某些新职工后来居上。 类似于上述的例子很多。譬如，在一个大家庭中，谁能肯定长辈一定是户主、晚辈一定是户从？现在通行的做法是，业主是户主，非业主不是户主。晚辈购买的房屋让长辈来居住，还能够说长辈是户主吗？ 担保合同对于普通合同，担保债权对于普通债权，是青出于蓝而胜于蓝的。事物在发展中扬弃、在扬弃中发展，已经证明了由低级形态向高级形态方面发展。这个里面叫做发展关系，不能把发展关系误解为从属关系。 担保合同是高级形态的合同，有独立的和优先的内容，可以独立履行，也可以服务于普通合同。但是“服务于”普通合同，不等于“服从于”普通合同。否则，担保合同就不能独立履行，相关独立的内容也无法独立起来。欲使高级形态的合同“服从于”低级形态的合同，分明是颠倒了主次之分。 同理，担保债权是高级形态的债权，有独立的和优先的范围，可以独立并优先清偿，也可以服务于普通债权。但是“服务于”普通债权，不等于“服从于”普通债权。否则，担保债权就不能独立、优先清偿，相关独立的内容也无法独立起来。欲使高级形态的和优先的债权“服从于”低级形态的和非优先的债权，分明是颠倒了主次之分。 担保物权行使过程中，会借助于“保全担保物权”，使得担保物权圆满而安全地实现。所谓“保全担保物权”，也相当于“保全担保合同”和“保全担保债权”，目的全在于平稳地足额地优先清偿债权债务。但是，按照物权法的相关规定与相关的理论解读方法，履行合同和履行债务的程序都乱套了，即使是原先“保全”了的就有可能被毁损甚至于遭到破坏。 担保合同成立后，理应专心致志地履行担保合同。否则，对债权人和债务人都会产生不利因素。对债权人来说，一旦中止或者停滞担保合同的履行，就标志着实现担保物权和清偿债务的效率降低了。对于债务人来说，一旦中止或者停滞担保合同的履行，担保财产接着被延期控制在债权人一方动弹不得，财产的利用效率变低，还要向债权人支付担保财产的保管费用等等，同样是得不偿失。 其六，用物权至上规则进行验证。 物权法第172条第1款的规定，所表达的是债权至上原则，是反物权至上规则的。 因为成立了担保合同与担保物权，所以体现了物权至上规则。没有担保物权的动力，担保债权就难以实现或者根本就不能实现。担保物权的杠杆作用是四两拨千金，是克敌制胜的锐利武器。担保合同中最突出的是担保物权，不是担保债权。普通债权债务体系中之所以缺乏原动力与约束力，主要原因在于缺乏担保物权。担保物权不仅优于担保债权，还优于普通物权和普通债权。 所谓担保合同，首先是冲担保物权而设立的，其次是冲担保债权而设立的。就是说担保合同中，成立担保物权在前，成立担保债权在后。担保物权没有成立，担保债权根本不能成立。担保合同履行时，普通合同一般处于休眠状态，真正起决定作用的是担保合同，不是普通合同。而担保合同中真正起决定作用的是担保物权，不是担保债权。 担保合同不仅仅在于本身发挥作用，而且可以带动普通合同发挥作用。譬如，担保合同中的清偿债权债务标的额度是50万元，是原始债权债务100万元的1/2，担保合同中注明了“本担保合同以外的50万元债务清偿后，再履行本合同清偿此外的50万元”。这样的担保合同，实际上是扩大化的担保合同，连带发挥了担保合同的约束力。此时此刻，是担保物权在担保合同与普通合同、担保债权与普通债权之间搭了一座桥梁，灵活机动地运用优先受偿权等权利。 道理很明显，倘若以普通合同和普通债权债务为主，担保物权的特殊效能就无以发挥，物权至上规则就被人为地作废了。这对于履行担保合同和履行普通合同带来负面影响，结果是都没有什么好处。 事实上，当把担保合同当作从合同时、把担保债权当作从债权时，就形成了180度的大拐点：由担保合同回复到普通合同，由担保物权回复到普通物权，由担保债权回复到普通债权，把担保物权这种特殊需要与特殊作用全部抹杀了。 很多法学家经过对比分析研究，已经得知“物权优于债权”的大道理。遗憾的是，他们在谈论关于担保合同与普通合同、担保债权与普通债权的关系时却板起另外一副面孔。他们亲自起草了物权法第172条第1款的规定，以及其他几条类似的规定，还在教科书和通说中一贯制地夸夸其谈。 既然他们都懂得了“物权优于债权”的大道理，为什么不利用这种正确的理论去指导法律实践，却反其道而行之呢？为什么20多年来一直坚持“担保合同是从合同，普通合同是主合同”和“担保债权是从债权，普通债权是主债权”这种似是而非的错误观点呢？ 相关法律： 《物权法》担保物权，《担保法》相关内容，《担保法司法解释》相关条文。 〖本文要点〗 物权关系与债权关系到底是什么关系呢？为什么物权法和物权法著作中连“物权法”等一些最基本的概念也搞不清楚呢？为什么只知道“担保物权”而不知道“普通物权”和“制度物权”的基本概念呢？为什么只知道“债权”而不知道“普通债权”和“担保债权”以及“制度债权”的基本概念呢？为什么连主物权（关系）与从物权（关系）、主债权（关系）与从债权（关系）和主合同（关系）与从合同（关系）也搞不清楚呢？为什么在反合同生效主义规则、物权至上规则等重要项目上产生那么多的焦点难点问题呢？为什么把起主导地位与作用的担保合同、担保债权说成是从合同、从债权呢？为什么把完全替代的、部分替代的甚至于不存在的普通合同、普通债权说成是主合同、主债权呢？担保债权（担保物权）与普通债权（普通物权）之间的关系到底是什么关系？为什么几十年来人们总爱热衷于似是而非的观点呢？ 反合同生效主义规则及其焦点难点问题和物权至上规则及其焦点难点问题，是本文推出的两大问题。过去时，本人对于法律规定、教科书和专家观点是坚信不疑的，本文经过深思熟虑才悟出新道理来。 相关词汇： 《当代物权法百科全书小辞典》957-2-15、957-2-17、957-2-18 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416