当代物权法百科全书小辞典957-2-2
当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-2 物权法热点亮点面面观（二） 〖第一部分：焦点难点问题〗 一、基本概念 物权法自始至终存在一些焦点难点问题，一些旧问题解决了，一些新问题又冒出来了。随着时间的推移，累积的问题会越积越多，倘若不及时解决，就会“积重难返”，产生副作用。 本文是作者经过十几年来的观察了解，经过一般的分析研究，然后总结出自己的一点心得体会。由于时间精力和环境条件有限，未能做到全面的统计分析，故本文挂一漏万在所难免。 本文将焦点问题与难点问题分别阐述是为了方便阅读的需要。问题在于，焦点问题与难点问题是有分有合的。某些焦点问题是难点问题，某些难点问题也是焦点问题，或者是两者兼而有之。就是说，这两个问题既有并立的，也有重合的，不能一概而论。 为了研究方便，首先应当理解这两个基本概念，然后才可以将问题的研究引向正确的轨道与深层次发展。许多人对于物权法是那样的情有独钟，从头到尾是那样的兴趣盎然，说明了这部法律确实有撩人之处，茶余饭后谈论那些感兴趣的话题，似乎如过电影一样的感到刺激，回首往事不觉心旌摇曳，更惊叹他于艰难曲折中一举成名，好一个风华正茂的情种。 （一）焦点问题 焦点问题，是指物权法于立项、起草、讨论、通过和实施过程中，经常或者屡次曝光并且很吸人眼球的问题，往往是争议性或者曝光度很大的热点问题，或者是涉及到一些敏感性问题。易于解决、已经解决的焦点问题，可以归纳为热点问题；难于解决、没有解决的焦点问题，可以归纳为难点问题；解决得好并且受到社会各界称赞的焦点问题，可以归纳为亮点问题。 还有一些焦点问题，不是因为曝光率高而成名，而是因为政治敏感性强、物权关系棘手和关乎人们的切身利益而隐身成名。这种焦点问题有的并没有曝光，一些深层次的物权矛盾并没有揭示出来，由于信息不对称和群众知情权、表达权、话语权的失落，导致在台前未反映出焦点问题，却在幕后隐藏着焦点问题。如公民住房权问题是大家身同感受的重大现实问题，与住房制度改革的矛盾也很突出，住房制度双轨制比退休双轨制更加不公平合理，即使是曝光率低也不失为重大焦点问题之一。就是说，客观存在的焦点问题，不以曝光率高为唯一标准，而以实际存在的事物为标准，隐性的焦点问题也是其中之一。 相当一部分焦点问题亦即热点问题，处理得当便成为亮点问题，无法处理、没有处理便呆滞为难点问题。对于立法机关而言，首先关注的是社会影响面大和曝光率高的焦点问题，打算在本法、现在不能解决的留待他法、以后解决，能够解决的尽量解决。对于公众的期待而言，每个焦点问题都是眼中钉rou中刺，祛除之后才能安心安稳。再说，物权法是一门很深的学问，牵涉到各个方面的利益关系，大家主动积极地为立法机关建言献策，群策群力地办好每一件事情，就可以做到又快又好。 有些问题，既是焦点问题，也是难点问题，处理妥当后遂成为最大的亮点问题。 如退休双轨制问题，社会各界人士热烈讨论了几十年一直没有进展，终于于2014年下发了改良的政策规定，并于2015年开始机关事业单位缴纳养老保险的统筹工作，遂成为最大的亮点问题。诚然，职工的退休保障权也是物权，尽管没有在本物权法中反映出来，却在他物权法中反映出来，反正都是可以的。 又如，给所有权、用益物权、担保物权和抵押权、质权、留置权等等概念下定义，既是焦点问题，也是难点问题，由于处理得当，遂成为最大的亮点问题。 1、本身问题 “物权法”本身是个焦点问题。“物”、“物权”、“法”组成词组“物权法”，对于绝大多数人是非常陌生的，首次推出后立即引起人们的高度关注。对于立法者和广大的公众来说，认识这种“怪物”不亚于人生中一次“大考”。由于晦涩难懂和披戴着奇装异服，由于名词众多而条文简略，真正完全弄懂弄通《物权法》的并不多见。这里有的是阳春白雪，少见到下里巴人，而且各个界别各个利益阶层的人都有各自的期望与诉求，人们的聚焦点、曝光点、着力点立即发生了连锁反应，各种各样的焦点问题如喷泉般的爆发出来。 “物权法”是个总焦点问题，然后派生出各个大小不一的分支焦点问题。所有权关系法、用益物权关系法和担保物权关系法以占有关系法，都有许多大小不一的分支焦点问题。 有些焦点问题是单一分支形态的，有些焦点问题是跨分支形态的，还有一些焦点问题是跨法律体系的，甚至还有涉及到国际法的。人们往往聚焦于物权法的某些领域，殊不知，物权法本身也聚焦于整个社会的物权关系人。聚焦与反聚焦、主动聚焦与被动聚焦、聚合聚焦与分散聚焦，反正样样都有，反正关注程度很不一般。 由于所有权关系法是龙头式、万金油式核心关系法，所有权竞技场又是最大的物权运动场，不同的所有权人又有不同的财产来源与势力范围，所以人们最关注的是所有权的保护与限制、所有权人与他项物权人的利益平衡问题。无论当事人和旁观者是有意无意的，都不约而同地自然而然地聚焦到所有权方面来，并为某种所有权及其物权关系“评头品足”。 当法定的物权与意定的物权分野时，人们最关注的是法定的物权。意定的物权是可有可无的，也是人们日常生活中很熟悉的，况且很多一般财产权法规定得很多了，严重关注的程度已经衰减了。法定的物权是必须的，很多是可以压倒一切的，既然法律规定某种人享有特定的物权，权利人一般不能随意弃权，也不能将固定的权利随意让与无关的他人。 如国家法人的土地所有权，无论是否出让与利用土地，只能永久保留，不能转让给其他的权利人，任何放弃和变更土地所有权的行为是违反宪法规定的，这是需要绝对禁止的。 2、土地问题 每个国家的物权法之最大焦点在于土地所有权，无论土地公有制国家或者土地私有制国家，有些国家关于土地所有权的规定竟然占据整部物权法的七到八成。诚然，纯粹的土地私有制是不存在的，因为每个资本主义国家都或多或少地存在一些国有土地所有权。所谓土地私有制，就是土地的私有财产可行制、自由交换体制，与完全的土地公有制相对。 标准的土地公有制就是完全的国有制，不包括集体所有制在内。确切地说，集体所有制实质上是亦公亦私的特大型共有制，具有法定所有制的成分，只不过是组织和经济结构向公有制倾斜、比其他私人性质的共有制优越些而已。私人合伙共有制、业主共有制、家庭共有制、夫妻共有制亦称之为共有制，经济领域的占少数，消费领域的占多数，不享有法定的土地所有权和使用权，财产结构向私有制倾斜，总体上比集体所有制逊色许多。 现行物权法最大的焦点问题之一，就是土地所有权二元化。即国家与集体双重主体的土地所有权二元化、城市集体与乡镇集体土地所有权二元化、城市土地与农村土地基本双重性的二元化、实力土地所有权与虚力土地所有权的二元化。同为土地所有权，国家的土地所有权大于、优于集体的土地所有权：国家的土地所有权是全能型和扩张型所有权，国家法人拥有的各种土地类型应有尽有，国家法人可以自由买卖土地，可以征收集体的土地变成国有的土地，在使用、利用和规划建设不动产时享有优先权，并且国有土地上的房屋容易在市场上自由交换，所有这些优越性是集体所有制和集体土地所有权所不能企及的。 从物权法理学上到实际应用上，从精英阶层到普通民众上，都会从土地所有权主体上和客体上一并质疑土地所有权二元化问题。这不仅仅是一个最大的焦点问题，而且是一个最大的难点问题。 自从八二宪法规定土地所有权二元化以来并没有改变。政治精英们关注的是如何“稳定”农村社会，如何“安慰”农民的物权虚荣心，也不关心这种土地所有权到底是实权还是虚权，至于物权法理学的问题不打算解决。 其实，绝大多数社会主义国家也有集体组织，但他们的集体并不享有土地所有权，只享有国家土地所有权下面的土地使用权（用益物权），只有中国是这样例外的。 问题的另外一面，中国物权法前面规定了集体的土地所有权，后面又规定了集体的土地用益物权（土地承包经营权和建设用地使用权）。倘若集体的土地所有权为实，那么每个集体成员是土地所有权的共有权人，就不是用益物权人；如果集体的土地用益物权为实，怎么解释集体是土地所有权人呢？ 再者，同是集体，为什么农村的可以享有土地所有权而城市的不能享有土地所有权？为什么城市集体不享有土地所有权可以安稳地过日子而农村集体不享有土地所有权就不可以安稳地过日子？ 再者，城市集体不享有土地所有权，却极少发生强制拆迁、血腥征地和被强迫征收其他不动产现象；农村集体享有土地所有权，很多地方却发生了强制拆迁、血腥征地和被强迫征收其他不动产现象。再次说明了这种土地所有权非常虚弱和脆弱的一面，法律效力相当的低下。 3、土地关系问题 关于土地的物权关系，这是人世间最为纠结的权利与义务关系。土地所有权、土地使用权、土地利用权、土地作用权，以及地役权、地上权、地表权、地下权，以及与地上附着物和房屋、建筑物、构建物相关联的一系列权利，以及国家、集体、合伙、业主、家庭、夫妻的各种共有权与专有权，以及住房权、回购权、承租权、抵押权、典当权和善意取得权、先取特权、特许物权等，以及优先权、排他权、溯及权、追击权和各种物权保护请求权、占有保护请求权，数十种物权关系十分错综复杂，对于不愿意纠结的人也难免纠结起来。 新中国人民政府在农村普遍实行土地改革，广大无地和少地农民实现了“耕者有其田”政策。经过互助组、初级社、高级社、人民公社到承包制，这些土地制度的变化对农民生活的影响很大。中国人多地少且农业附加值低，农村、农业和农民等“三农”问题和如何管好用好土地问题日益突出。 现在最大的焦点问题，不是农用土地如何增收节支问题，而是如何集约用地、合理利用土地和防止污染土地问题，而是如何将集体土地变为国有土地、如何将农用土地合理地变成建设用地和如何进行经济补偿问题。物权法只是对于不动产征收、经济补偿和“公共利益”作简单的规定，对于公共利益的范围等没有具体规定。物权法颁布实施之后，遂成为遗留下来的老大难的焦点问题之一。 建设用地有偿使用制度建立后，地方政府“土地财政”模式蔚然成风，房地产市场格外火爆引起住房权人的恐慌，住房难、住房贵对于普通民众压力山大。开发商埋怨政府把土地卖得太贵、税收太苛刻了，被征地农民埋怨政府强迫征地、野蛮拆迁和补偿标准太低，老职工埋怨住房货币分配政策不落实、企业拖欠住房补贴费太久太多，市民埋怨全家人的积蓄总也买不到住房，农民工埋怨中心城市的房租实在是太昂贵了。如此等等，不一而足。 按照分税制的规定，地方政府卖出土地后可以得七成、中央财政得三成。在巨大利益驱动下，各级地方政府引进外资或者大量举债比赛着买卖土地，挑战“18亿亩耕地红线”。利用所得收入大拆大建，比赛着修建豪华办公大楼，暴殄天物，铺张浪费，搞得鸡犬不宁。国家审计署发现，近些年来各地政府累计20万亿元的土地出让金不知去向，审计出了一批大蠹虫、大硕鼠。各地检察机关将一批批官商勾结的贪官污吏送上了审判庭，一些“房爷”、“房奶”、“房叔”、“房婶”等都得以曝光。 70%以上的亿万富豪因房地产专业而一夜暴富，被老百姓称之为“为富不仁”，许多中产阶级一夜之间变成了穷人，许多无产阶级变得更加贫困。很多国有企业的承包寡头们伸出了第三只手，以各种借口与名义逼迫老职工下岗离开企业，然后铲平厂房车间平地起高楼大厦。承包寡头们和无良的房地产开发商们一个个赚得盆满钵满的，而广大下岗失业职工的生存权、发展权和住房权遭到了无情无义的侵犯。 于是乎，焦点问题接二连三地爆发出来，吸引人们的眼球与注意力。 4、住房权问题 《物权法（草案）》（第三稿）第三编第十五章规定了“居住权”，从第180条至第191条共12条。但是，由于一些人的反对而作罢，现行的《物权法》没有了这样的内容。 关于居住权，可以从房屋所有权、使用权、承租权和共有权、继承权、受遗赠权等方面来理解。我国前三十年是福利社会主义国家，虽然一般的市民、职工不享有住房所有权，但各地政府想方设法为市民和职工供给廉租房，普通民众的住房压力得到缓解。 1998年开展住房制度改革以来，形势发生了逆转并急转直下。按照当时的政策设计，一些没有参与住房实物分配的职工，可以按照一定的职级和工龄享受不低于60平方米商品房的货币补贴，称之为“住房货币分配”。补贴费标准制订出了，规定企业可以参照机关事业单位职工的补贴标准进行一次性补助，剩下的按人按月继续发放。17年来陆续颁布了许多配套文件，随着房价物价的上涨也几次调整了补贴费标准，现在的标准是最初的几倍。当机关事业单位有声有色地进行时，大多数国有企业却无声无息的。 国有企业的一些承包寡头们一般都参加了住房实物分配，已经没有资格参与住房货币分配。很多老企业的职工众多，历史遗留下来的包袱很重，政府此时也一直当甩手掌柜不闻不问，这是问题的一方面。另一方面，即使是企业做得再好再强再大，承包寡头们只顾自己升官发财，不管下岗、退休职工的死活。他们采取一瞒二骗三拖四占五顶的邪恶办法，继续其恶意拖欠、克扣、截留、挪用、侵占和贪污广大职工住房补贴费，有的企业数百名权利人与侵权单位艰苦谈判10年之久，最后仅仅得到政策规定的约1/8的住房补贴费。 现在还有许多人并不知道，住房制度改革是一个最大的烂尾工程，住房改革双轨制比退休双轨制更加极不公平合理。 所谓住房改革双轨制，是指机关事业单位职工福利与自收自支事业单位、国有企业职工福利双轨制，以及住房实物分配制度与货币分配制度双轨制。机关事业单位职工参加住房实物分配制度与货币分配者都得到了现实利益，少则几万几十万的住房补贴费所得，多则价值几百万房屋所有权的巨大利益所得；对于绝大多数国有企业职工权利人而言，既没有参加住房实物分配制度、也没有参加货币分配，完全等于零。 比较而言，所谓退休双轨制，差距仅在于3倍至5倍之间，最多也不超过10倍吧？然而，住房改革双轨制的差距少则几万倍，多则几百万倍！因为企业职工权利人的权利人没有实现，完全等于零，所以成为亚里亚纳海沟式的巨大落差与反差，所以成为改革开放以来最不公平、最不合理的一种异化形态，所以“住房制度改革是一个最大的烂尾工程”！ 政府颁布实施住房货币分配政策之后不检查不督促企业落实到人，自己也不打算解决这种焦点问题；国有企业对职工权利人长期隐瞒政策规定，对于政府制定的各项政策不下达、不宣传、不执行、不承担责任，也不赔礼道歉、承认错误，导致绝大多数权利人十几年来一直未能享受相应的待遇。当权利人知道了相关信息向侵权单位主张维权时，仍然采取各种办法继续恶意拖欠、克扣、截留、挪用、侵占和贪污权利人的住房补贴费，有恃无恐，气焰嚣张，广大职工叫苦不迭。 机关事业单位的后台老板是地方政府，无论是富政府穷政府、大政府与小政府都有办法足额地及时地发放住房补贴费，地方财政上下左右是相通的，筹措资金的渠道是很多的，无论哪一级财政有困难就由富裕的财政支出。而且买卖公房、土地和新建政府解困房、廉租房、经济适用房的收入不菲，再穷也可以向银行贷款发放。 结果是，对吃皇粮的单位职工年年发、月月发和提档次发、几年一次提高标准发，对于每个人一分不差地发，这些特权人一个个的乐开了花。但是，90%以上地方国营企业的权利人就没有那么幸运了，被侵权人恶意拖欠、克扣、截留、挪用、侵占和贪污权利人的住房补贴费连续十几年，其中很多人去世多年后都没有享受到权利的名份，这些被侵权人一个个的凄惨无比。 现在非常惊讶地发现，侵权人的违法犯罪成本极度低廉，而且从中获得的利益和灰色收入非常可观。譬如，企业老板恶意欠薪是要被追究行政责任和刑事责任的，而且会被工商行政管理、人民银行资信机构列入失信黑名单的。然而，企业老板恶意拖欠住房补贴费，从来没有发生过被追究行政责任和刑事责任的，也没有被工商行政管理、人民银行资信机构列入失信黑名单的。 长期以来，许多国有企业主业或副业、直接或间接搞房地产，是最暴利行业和行当之一。恶意拖欠、克扣、截留、挪用、侵占和贪污权利人的住房补贴费1个亿，5年后可以变成2个亿，10年后可以变成4个亿，20年后可以变成8个亿。众所周知，罪犯抢劫银行是要坐牢、被杀头、被枪毙的，但是这些特别侵权人抢劫职工的财产和侵犯住房权、特别所有权、特别债权和特别优先权，什么法律责任和社会责任不承担！ 国有企业的一些老头目们，早已在90年代以自己的权势分配到100多平方米的公房，变成了自己永久性的产权。原来几千至一二万元购买来的房屋，现在飙升到数百万元。 按理说，权利人是住房补贴费的所有权人，侵权人是住房补贴费的保管人。但是，事实上所有权人的一切却都要听从保管人的，而且态度十分恶劣，不承认错误，不赔礼道歉，不承担法定的社会责任，不履行法定的义务与法定的债务。而且，这种怪事发生在中央“依法治国元年”，发生在中央惩治腐败的高峰之年！这种人简直是胆大包天、无法无天！ 确切地说，住房制度改革，是保障少数人购买商品房的需要、从而获得高贵的住房权，对于大多数人来说是削弱了住房权。当政策规定各级政府和各级国有企业停止供应公寓房、停止公寓房所有权实物分配之后，住房所有权和住房使用权以及住房货币补贴费都没有得到，全部都落空了。 住房权应当是一种特别优先权，西方一些福利社会主义国家已经将这种权利作为重点来保障，颁布实施了法律法规予以安排，取得了显著成绩。这些国家的住房权建设是在经济稳步增长情势下进行的。那么，中国在住房制度改革、削减住房权的特殊情势下，于《物权法（草案）》（第三稿）提出规定“居住权”是“生不逢时”，难产是必然的，也是十分遗憾的。 5、其他焦点问题 物权立法前后，其他焦点问题也是很多的。 譬如：到底是制定财产权法还是制定物权法？物权法到底是师承德国的（物权法型）还是法国的（财产法型）法例？物权法草案到底是否违反宪法规定？物权法作为民法，到底是否应当将公法与私法混合在一起？到底是否应当将所有制与所有权混合起来规定？到底是否应当将国家、集体这种物权主体并入其中？到底是否应当将无形物也作为物权客体？到底是否应当将农村土地承包法和担保法的内容移植过来？法律条文中怎样重点保护国有资产和防止国有资产流失？怎样确认集体这种物权主体是否虚位和农村土地所有权是否虚位？为什么条文中既承认了集体的土地所有权、又承认了集体的土地用益物权？物权法关于善意取得制度和占有保护法是否站得住脚？对于“一房多卖”行为怎么正确处理？ 类似于上述焦点问题还有很多，不能面面俱到地叙述，下文中将择要介绍。 物权法各条款 相关名词： 〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法（一）〗〖逻辑物权法（二）〗〖逻辑物权法（三）〗 〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗 〖本文要点〗 焦点问题，是指物权法于立项、起草、讨论、通过和实施过程中，经常或者屡次曝光并且很吸人眼球的问题，往往是争议性或者曝光度很大的热点问题，或者是涉及到一些敏感性问题。易于解决、已经解决的焦点问题，可以归纳为热点问题；难于解决、没有解决的焦点问题，可以归纳为难点问题；解决得好并且受到社会各界称赞的焦点问题，可以归纳为亮点问题。 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 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