当代物权法百科全书小辞典884-2-1
当代物权法百科全书小辞典初稿884-2-1 共有权 一、基本理念 （一）共有权 共有权，是二人以上共有人对自己之物或者他人之物共同行使合法占有之权。主要分为法定的共有权、意定的共有权。前者的效力优于后者的效力。 共有权、共有制、共有关系等，均基于共有物或者权利所生发。 共有物，由主物与从物组成的，共有权同时对于主物和从物有效，当事人另有约定的除外。 共有物是不可分物的，共有权人得对于全物享有共有权。 共有物是可分物的，共有人得对于可分物享有共有权，当事人另有约定的除外。 共有权，通常分为共同共有之占有权、按份共有之占有权。 现在看来，除了按照所有权定义共有权与共有关系以外，还有很多都可以一并探讨。如按照所有制，按照占有权，按照使用权，按照收益权，按照处分权，按照质权，按照留置权，或者按照抵押权，按照趋利性或者非趋利性等，都可以按图索骥地找到共有权与共有关系的各种脸谱。 鉴于占有权是基本的和通用性权利，本文也顺着物权法“有权占有”的主题，专门探讨一下占有权式的共有权。 1、共同共有之占有权 共同共有之占有权，泛指自物权人和他物权人共同共有之占有权。 （1）自物权人共同共有之占有权 自物权人共同共有之占有权，是指共同所有权人对于自己共同共有之物进行共同占有的权利。 物权法第95条规定，共同共有人对共同的不动产或者动产共同享有所有权。 显示出这是一种扁平化的内部占有关系，各个共同共有人之间的共有关系是完全平等的，共有权与共管权、共决权都是完全平等的。 （2）他物权人共同共有之占有权 他物权人共同共有之占有权，是用益物权人、担保物权人等他物权人对于他人之物进行共同占有的权利。 物权法第105条概括性规定，两个以上单位、个人享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。 普通物权系中，用益物权人（收益租赁承租人）、用益权人（使用租赁借用人）、享用权人（免费使用他人之物的占用人）、单一占有权人（保管人、运输人、加工承揽人）等，构成共同共有关系的，可以参照上述规定享有他物权人共同共有之占有权。 担保物权系中，留置权人、动产质权人等，构成共同共有关系的，可以参照上述规定享有他物权人共同共有之占有权。 关于权利质权人，质权人占有汇票、支票、本票、纸质债券、存款单、仓单、提单、纸质的可以转让的基金份额证、纸质的股权证、注册商标专用权证书、专利权证书、著作权证书、应收账款凭证等，构成共同共有关系的，可以参照上述规定享有他物权人共同共有之占有权。 关于不动产或者动产抵押权人，由法院执行浮动抵押权（对于被撤销企业债务人财产的司法抵押权）或者法院执行判决抵押权的，抵押权人与法院组成临时的共同占有关系，但法院为非利益关系人。以上抵押权人构成共同共有关系的，可以参照上述规定享有他物权人共同共有之占有权。 2、按份共有之占有权 按份共有之占有权，泛指自物权人和他物权人按份共有之占有权。 （1）自物权人按份共有之占有权 自物权人按份共有之占有权，是指按份所有权人对于自己共同共有之物进行共同占有的权利。 物权法第94条规定，按份共有人对共同的不动产或者动产按照其份额享有所有权。 显示出这是一种等级式的内部占有关系，各个按份共有人之间的共有关系是不平等的，共有权与共管权、共决权都是大小不一的。 （2）他物权人按份共有之占有权 他物权人按份共有之占有权，是用益物权人、担保物权人等他物权人对于他人之物进行按份占有的权利。 物权法第105条概括性规定，两个以上单位、个人享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。 普通物权系中，用益物权人（收益租赁承租人）、用益权人（使用租赁借用人）、享用权人（免费使用他人之物的占用人）、单一占有权人（保管人、运输人、加工承揽人）等，构成按份共有关系的，可以参照上述规定享有他物权人按份共有之占有权。 担保物权系中，留置权人、动产质权人等，构成按份共有关系的，可以参照上述规定享有他物权人共同共有之占有权。 关于权利质权人，质权人占有汇票、支票、本票、纸质债券、存款单、仓单、提单、纸质的可以转让的基金份额证、纸质的股权证、注册商标专用权证书、专利权证书、著作权证书、应收账款凭证等，构成按份共有关系的，可以参照上述规定享有他物权人按份共有之占有权。 关于不动产或者动产抵押权人，由法院执行浮动抵押权（对于被撤销企业债务人财产的司法抵押权）或者法院执行判决抵押权的，抵押权人与法院组成临时的共同占有关系，但法院为非利益关系人。以上抵押权人构成按份共有关系的，可以参照上述规定享有他物权人按份共有之占有权。 物权法和其他财产权法主要集中于对外发生的共占有权与共占有关系，是自物权人系于共所有权之共占有权与共占有关系，省略了他物权人系于共占有权之共占有权与共占有关系，理论上与实践上需要充实占有关系的内容。 （二）法定共有权与意定共有权 法定共有权，是二人以上共有人享有法定的对某物共同占有之权利。 法定共有权的占有效力优于意定共有权的占有效力。 1、法定共有权 法定共有权，是法律规定的二人以上共有人共同占有之权利。 法定的共有权，也是分档次、分级分类的法定共有权。 第一档，是由制度物权法以及政策物权法规定的共有权，就是通常所说的由宪法、行政法和政策法规规定的共有权。 按照所有制关系法和特别的所有权关系法确定共有权人与共有权对象，法定的所有权是不能随意转移、更改和消灭的。至于法定所有权项目下的占有权，是有一些可以由权利人转移、更改和消灭的。如建设用地所有权是法律规定由国家法人专门享有的，是不能随意转移、更改和消灭的；建设用地使用权粘连的占有权，是允许转移、更改和消灭的。 制度物权法主要集中于规定集体共有制上的共有物、共有权和共有关系，省略了共同共有与按份共有的规定。 政策物权法主要集中于规定所有权上的共有物、共有权和共有关系，省略了共同共有与按份共有的规定。 物权法将物权主体划分为国家、集体、私人和其他人四种主体，其中“其他人”是新增的主体。物权法第八章又规定了“共有”，是从所有权制度中重新定义的一种物权主体，至于是否存在“共有制”的问题，大家可以揣摩、讨论。 物权法颁布以前对于物权法草案的讨论，全国大范围的讨论将近2年，小范围的讨论将近13年。其中一个焦点之一，有些学者认为现在的城乡集体所有制不再是公有制，而是共有制。其理由主要是，在城乡集体所有制改制之前，集体所有的生产资料、劳动工具、劳动力三要素是公有的，尤其是一些城镇集体的投资者是地方政府的，这跟地方国营企业相差无几。城乡集体所有制实行多劳多得、按劳分配原则，体现了社会主义公有制的特色。 改制之后，城镇集体所有制改成了自负盈亏的股份制，政府也不对集体企业投资了，农村集体有的（绝大多数）是家庭承包制的，有的是改成了自负盈亏的股份制，原公有制的“三要素”已经不复存在。按劳分配不再是唯一的产品分配方式，按投资分配、按股份分配、按承包分配等方式并存，与公有制的分配制度并不相同。西方国家的股份制比比皆是，除了国营企业之间的股份制以外，名义上是私有制，实质上是共有制。 但是，有一些主流学者认为（大意），现在的集体所有制依然是公有制，主要理由是连宪法都承认是公有制，农村的土地资源等生产资料是集体所有即公有的。承包制、股份制和企业改制并不影响公有制的性质。 西方国家的体制是两分法，即公有制和私有制两种形式，而共有制基本上归于私有制之中。 俄罗斯民法典不再提集体所有制，亦采取两分法将自治组织之类的集体所有制归入私有制。诚然，中国仍然是特色社会主义国家，肯定不能跟西方国家、跟俄罗斯那样搞两分制。 第二档，是由担保物权法规定的共有权，就是通常所说的由物权法、担保法规定的共有权。 由担保物权法规定的共有权是非常奇特的。是与普通物权法和制度物权法的规定很是不同的。 本质上是由债权法引起的共有权，不是由物权法引起的共有权，反过来担保物权法对于担保债权法起到了很大的帮助作用。 担保物权成立时担保债权同时成立，或者说担保债权成立时担保物权同时成立；担保物权成立时，债权人与债务人基于担保财产或者担保权利的共有关系成立。但是，这样的共有关系一般是短期的或者定期的共有关系，担保物权的实现、担保物权的消灭与共有关系的消灭几乎是同时发生的，担保债权的实现、担保债权的消灭与共有关系的消灭几乎是同时发生的。 由担保物权法规定的共有权，主要表现在共同占有权、共有处分权及其共有关系方面。实际上是由他物权人主导的这些共有权与共有关系，自物权人变成了辅助性的共有权与共有关系。此处可以不论按份共有或者共同共有，都可以虚拟为共同共有关系，而且只能在担保物权存续期间才能继续两者之间的共有关系。 由担保物权法规定的共有权，不是共有关系双方共享共有权利益，而是由债权人独享共有权利益，甚至包括孳息、保管费用之类的连带利益。债权人享有一连串的整套权益，债务人需履行一连串的整套义务。 此类共有关系，是将债务人的信托责任与债权人的信托责任结合在一起的共有关系。债务人得及时清偿债务，否则，债权人会将其直接占有或者间接占有之物决定进行处分，债务人将会丧失所担保之物的所有权。债权人得及时行使担保物权，随意怠于行使担保物权同样需要承担责任。类似这样双方的信托责任项目还有一些，可以认为，此类共有关系是信托式的共有关系。 第三档，是由普通物权法规定的共有权，就是通常所说的由物权法、民法通则规定的共有权。 立法例上，一些大陆法系的物权法一般都有“共有”的规定，如德国、意大利、瑞士、日本和中国的台湾地区便是。法国将共有散布在财产权法和继承法中。中国也将共有安排在物权法第八章“共有”中。 所谓共有，传统物权法上，是专指财产所有权的按份共有与共同共有。说共有是普通物权法范畴，这是大概的划分的。实际上，共有可以在制度（政策）物权法法系和担保物权法系都是可以参照实行的。 实际上，各种所有制、各种所有权、各种他物权中普遍存在共有权、共有物、共有关系等，为了突出重点才将所有权的共有列入其中。 普通物权法规定的共有权原理，是基础性、普适性共有权原理，具有广泛性的指导意义和实践意义。实践中仅仅关注所有权方面的共有是远远不够的，灵活机动地参照实行才是上策。 普通物权法规定的共有权，主要是指合伙共有、业主共有、家庭共有、夫妻共有以及其他共有等形式的共有权，基本上是私有制、私有人享有的共有权。 到底是基于所有权设立的共有权重要，还是基于占有权设立的共有权重要，还不能一概而论。 理论上自然是基于所有权设立的共有权重要，实际上在谈论物权价值或者物权发生变动时才体现出它的重要性。 具有说来，在生产经营领域，对于合伙共有人显得很重要，因为共有权的保值增值是必要条件与必要措施。基于所有权设立的共有权重要在此处可以成立。 家庭共有、夫妻共有以及业主共有之类的共有权人，倘佯于消费领域，很少发生物权变动行为，一般与共有权的保值增值没有关系，使用价值才是本原的物权价值。基于占有权设立的共有权重要在此处可以成立。 倘若再进一步分析的话，除了基于所有权设立的共有权以外，还有基于占有权、基于使用权、基于收益权、基于处分权而设立的共有权。诚然，占有权式的共有权是最基本的共有权，共有人没有占有人是难以成立、行使、保全、实现共有权的。 2、意定共有权 意定共有权，是二人以上共有人依据合同约定对某物共同占有之权利。 所谓意定，是指基于意思自治主义精神的约定。在法律没有限制的前提下，自主占有人、他主占有人、自己占有人、辅助占有人等，都可以选择普通物权占有式、担保物权占有式以及制度物权式意定共有权。 普通物权占有式意定共有权，应当是最自由的共有权，可以成立的方式方法是最多的。依据合同关系成立的，依据法律关系成立的，依据人事关系成立的，依据亲缘关系成立的，以及依据担保物权变更的，依据制度物权或者政策物权变更的等等，都为意定共有权闯开了方便之门。 物权法关于有权占有、占有关系的规定是：“基于合同关系等的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”将意定的占有权、占有关系等放在中心的位置上，肯定是有一定道理的。 法定的占有权，主要是针对重要的不动产、动产以及无形资产、无形物或者权利以及权利人进行具体规定，而在发生物权变动时往往需要通过合同约定才能明确具体事项。 最典型的例子，是建设用地物权的变动。从制度物权法、政策物权法到普通物权法、担保物权法，都统一规定了建设用地所有权归国家法人所有，此项物权是不能变动的。但是，建设用地使用权是可以依法变动的。变动过程中，地方政府代表国家一方与受让建设用地使用权一方同样需要签订合同，然后到不动产登记机构登记发生公示的效力。 当地方政府出让建设用地使用权后，出让人（土地所有权人）与受让人（土地使用权人）形成了事实上的不动产共有关系，而且是长达几十年的共有关系。建设用地所有权人变成了间接占有形式，建设用地使用权人成了直接占有形式。诚然，这跟传统的占有关系是不一样的。 传统的占有关系，是共有关系人于内部是利益共同体，与外部的占有权人无关，而且应当区分按份共有与共同共有。而此类新型的占有关系，是内部占有权人与外部占有权人合作，对同一物进行不同形式的占有与合作，由两类占有人各自分享利益。共有关系制式格式上，也不分按份共有与共同共有。 意定共有权，不只是存在于自由竞争体制中，在法定占有体制中同样能够发挥特定的作用。譬如，建设用地所有权的归属是法定的，农用土地所有权也是法定的。但是，有偿取得的建设用地使用权可以依据合同自由约定发生变更，有偿取得的四荒地使用权也可以依据合同自由约定发生变更。 所谓意定共有权，意义是多种多样的。比如，把一部分按份共有改成共同共有、其他不变，或者把一部分共同共有改成按份共有、其他不变；自物权人也可以与他物权人商定共有关系，如一方出设备、出资金、出场地，另一方出技术，同样可以成立共有关系。 意定共有权几乎可以无孔不入，小到两个人临时凑合，大到特大型企业的合资合作，甚至大到几国政府之间的合资合作。诚然，经济学是不讲什么共有权、共有关系的，他们是直来直去的讲“合资合作”或者“投资合作”。 二、一般认识 1.共有权 共有权，一般是指按份共有权或者共同共有权，包括共有物的占有制、使用制、收益制和处分制的共有权在内。其中集体所有制中的共有权是最为突出的一类共有权。 土地类生产资料以及生活资料（宅基地）名为集体所有，实为集体共同占有，基本上是个用益物权。因为所有权包括占有、使用、收益与处分四项权能，然而农村集体及其个人不能自主自由买卖土地，最主要的处分权并不存在，仅剩下其他的三项权能，故实质上是用益物权。 物权法第五章将以上森林、山岭、草原、荒地、滩涂等不动产的占有权称之为所有权，第十一章称之为用益物权，第十三章关于宅基地使用权也称之为“用益物权”，本身是前后矛盾的。土地管理法、农村土地承包法和物权法等一系列法律作为下级法，是依据八二宪法规定而照样规定的。 新宪法出台时，对于“所有权”的解释，仅仅是个“占有权”：“【所有权】国家、集体或个人对于生产资料或生活资料的占有权。所有权是由所有制决定的，它是生产关系上所有制在立法上的表现。”（中国社会科学院语言研究所词典编辑室《现代汉语词典》1983年第46次印刷第1104页） 但八二宪法出台后事隔仅三年，民法通则第七十一条却规定了所有权的四项权能：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”物权法第三十九条也持同样的规定。宪法规定的所有权与民法通则、物权法的所有权概念不统一，以至于影响到集体的财物占有权的定义与实质上的分歧。 世界上，物权法的最大弊端，是关于“所有权”的定义不统一，各说各的。如德国民法典和瑞士民法典规定的是处分权一项权能；法国民法典规定占有、处分两项权能，意大利民法典规定使用和处分两项权能；日本民法典和台湾地区民法规定的是使用、收益与处分的三项权能，俄罗斯民法典规定的是占有、使用、处分的三项权能；中国民法和物权法等法律规定的是占有、使用、收益与处分三项权能（全国人大常委会法工委民法室编著《物权法（草案）参考》第193～194页）。 宪法第九条、第十条规定的土地类自然资源“归集体所有”，并没有规定所有权。“所有”也可以解释为“拥有”、“占有”、“管有”、“辖有”等不同性质的权利和权能大小，但没有说明，包括一些宪法解读文本中也没有说明。然而，一些非宪法类法律却在“所有”后面加上了“权”，并将所有权的权能由原来的一项权能定义为四项权能。宪法“占有”的本义是一项权能，而其他法律是四项权能，这是个大问题，而且一直悬而未决。 2、共有权与共有物关系 共有关系是社会化的广泛性物权关系，存在于各种所有制之中和各类物权人之间，品种繁多，花样翻新，而共有物、共有权、共有制是共有关系的三大要素。 共有关系，分为集权式与分权式、特殊的与一般的、自物权的与他物权的、法定的与约定的、有优先权的与无优先权的、内部的与外部的、趋利性的与非趋利性的等很多类型。依据合同关系或者依据法律规定、人事关系等办法成立的共有关系，在生产、交换、流通、消费、分配等领域中都能找到共有关系的存在。 共有关系，是共有人对于共有物的占有、共有权的行使、共有制的实行密切相关。 对于共有物的占有，传统物权法中专指有形物的占有，当代物权法中部分地引进了无形物的占有与特定权利的占有。 对于共有权的行使，无论是自物权人或者是他物权人，必不可少的条件之一是共有人一同对于占有权的行使。所有权人的占有权与非所有权人的占有权肯定是有差别的。 当共有人一同占有多物时，由共同共有中再划分按份共有，或者从按份共有中再划分共同共有，适用于习惯法、自然法、道德法、逻辑法的特殊办法。 一般而论，按份共有中多少存在一些共同共有的成分，如共同按份共有就是共同共有了。所有权按份共有体制中，占有权、占有关系共同共有的情形是很多的。如甲股权人占企业股份的七成，乙股权人占企业股份的三成，财产所有权按份共有是七三开；这两个股权人共用一间办公室，双方的占有权是不论七三开的，而是共同共占有的。 对于共有制的实行，包括法定共有制与意定共有制的实行。 详细内容，请参考《共有制》。 相关法律：物权法第241条 相关名词： 〖有权占有〗〖无权占有〗〖占有的基本概念〗〖普通物权法之占有关系〗〖担保物权法之占有关系〗〖制度物权法之占有关系〗〖狭义的占有〗〖广义的占有〗〖自物权占有主体〗〖自物权占有主体的主要类型〗〖他物权占有主体（一）〗〖他物权占有主体（二）〗〖主自物权占有与其他自物权占有的关系〗〖自己占有与辅助占有〗〖直接占有与间接占有〗〖占有的客体〗〖公有物〗〖国家专属占有物及其物权化方针（一）〗〖国家专属占有物及其物权化方针（二）〗〖国家专属占有物（一）〗〖国家专控类特种占有物〗〖国家流通类占有物〗〖共有物〗〖共有制〗〖专有共有物与物权化〗〖专控共有物与物权化〗〖一般共有物与物权化〗〖合有物合有制及其物权化〗〖合有制〗〖私有物〗〖私有制〗〖私有物与物权化〗〖恶意占有人的损害赔偿责任〗 〖本文提要〗 共有权，是二人以上共有人对自己之物或者他人之物共同行使合法占有之权。主要分为法定的共有权、意定的共有权。前者的效力优于后者的效力。 共有权，是二人以上共有人对某物共同占有之权利。 法定共有权，是二人以上共有人享有法定的对某物共同占有之权利。 意定共有权，是二人以上共有人依据合同约定对某物共同占有之权利。 传统物权法只关注所有权式共有权，对于所有制式共有权、他物权式包括担保物权式共有权则不过问。我们要开始离经叛道了。我们的物权法是4种所有制的，别人的物权法是1种所有制的，当然不一样哪，再说这也是形势所迫啊。 我们的原则是，一不要固步自封、坐井观天，二不要东施效颦、刻舟求剑。中国物权法是21世纪的物权法，中国物权法理论应当是世界上最先进的系统理论！ 现在看来，除了按照所有权定义共有权与共有关系以外，还有很多都可以一并探讨。如按照所有制，按照占有权，按照使用权，按照收益权，按照处分权，按照质权，按照留置权，或者按照抵押权，按照趋利性或者非趋利性等，都可以按图索骥地找到共有权与共有关系的各种脸谱。