当代物权法百科全书小辞典初稿789-2
当代物权法百科全书小辞典初稿789-2 基金份额权利质权的设定 一、基本理念 以基金份额或者股权出质设定权利质权，实行登记生效主义制度，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。 基金份额、股权出质和设质的可适性，是设立权利质权的先决条件，非法的和非流通性的基金份额、股权不得出质。当事人签订质押合同后得向对口监管的登记机构申请登记，权利质权自登记生效之日起生效。 此项规定，由权利质权关系法、金融管理法、合同法、技术物权法、侵权责任法规范与调整。目前仍然有许多基金份额或者股权不能出质，不能设定权利质权，应当认真区别对待。 因可转让的基金份额和可转让的股权以及权利质权，具有相同的特质、交叉性概念，均实行实行登记生效主义制度，并且许多因可转让的基金份额变成了证券市场公开发行的股票，故物权法第226条将两者合并规定。 这里所指的登记生效主义，应当包括基金份额权益和基金份额质权的登记生效主义。如基金份额权益没有向相关登记机构登记，就是不可转让的基金份额，不能出质，也不能因此设立基金份额质权。 基金份额权利质权的设立、保护、行使、变更、转移、消灭受专门的担保物权法规范与调整，很大程度上受制于制度物权法的规范与调整，总体上应当比汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单之类的权利质权更加严格控制。国家的经济制度、金融制度、所有权制度、权利质权制度等制度决定了基金份额权利质权从设立到消灭的一整套法律程序，实行登记生效主义原则，基金份额权利质权设立登记、变更登记和注销登记是其中的法律程序之一。 以基金份额出质设定权利质权，不全是由担保物权法规范与调整的。如国有资产包括基金份额、股权的出质或者设定权利质权、转质、转让等，除了受担保物权法规范与调整以外，可能还会受制度物权法规范与调整。如《企业国有资产法》等法律就有大量的制度物权法的内容，且法律效力优于担保物权法。 基金份额，是指投资者公开发行的，表示持有人按其所持份额对基金财产享有收益分配权、清算后剩余财产取得权和其他相关权利，并承担相应义务的凭证。法律规定只有可流通、可处分、可转让的基金份额才能出质和设立权利质权，否则是无效的。 基金份额权利质权的设定，指依《证券投资基金法》规范的封闭式基金份额出质的权利质权的设定。对于私募基金、企业基金、开放式基金之基金份额权利质权的设定不符合法律规定的，目前不予以考虑。 基金份额权利质权的设定，依照本法第223条第4项要求的限制性条件是“可以转让的基金份额”设定质权，本法本条第1款规定“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”而哪些基金份额可以出质、可以设定权利质权才是问题的关键。 所谓“可以转让的基金份额”，仅仅指《证券投资基金法》规范与调整的证券投资基金，即通过公开发售基金份额募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金持有人的合法利益，以资产组合方式进行证券投资活动的信托契约型基金和选择不同的投资收益与风险的信托契约型基金。 申言之，“可以转让的基金份额”仅仅指在金融投资市场中公开募集并可公开流通的“公募基金份额”，不包括公司内部流通的“公司型基金”和“私募基金”。 目前，“公募基金份额”的主体，可以是具有一定资质信誉和经过国家证券监督管理委员会批准的国有企业、国有金融机构，与“私募基金”相对。但是，某些公募基金份额不一定是可以公开流通的，上市公司发行的“公募基金份额”需要等到公司资不抵债或者关闭破产时才能全部转让。 广义的“私募基金”，应当包括“公司型基金”和“公民个人私自募集的基金”，可以是不具有一定资质信誉和未经过国家证券监督管理委员会批准的国有企业、国有金融机构，也可以是不具有一定资质信誉和未经过国家证券监督管理委员会批准的国内的集体企业、私营企业或者其他企业，与“公募基金”相对。 “公司型基金”是企业内部募集的基金，不具备公开流通的功能，公司财务状态的公信力、公证力不能保证，且基金来源于公司职工和社会募集等各个方面，物权关系和法锁关系相当复杂，会给质权人造成很大的融资与实现质权的风险，故从法理上被认为不太适合设立“公司型基金权利质权”。 由王利明、尹飞、程啸编著的《中国物权法教程》第526页中专门提到，设立基金份额质权时“但不包括私募基金和公司型基金”，并且注明是从李飞主编《中华人民共和国证券投资基金法释义》并法律出版社2003年版第6页以下引用来的。 狭义的“私募基金”，仅仅指“公民个人私自募集的基金”，这种所谓的基金没有合法的手续、合法的来源和合法的规矩制约之，往往与高利贷、金融诈骗、地下钱庄、洗黑钱等严重的违法活动相关联，当事人投资、融资和设立质权的风险性极大，甚至于社会危险性极大，如前苏联末期和俄罗斯初期的私人银行和私募基金猖獗无比，洗劫了1亿多全体人民约70多万亿美元的财富，至今仍然伤痕累累一蹶不振。 法理原则上，“公募基金份额”设立质权也是需要严格控制、严格要求、严格把关的。《担保法》第75条以及《担保法司法解释》并没有规定基金份额可以出质和设立质权，2005年7月中国民主法制出版社出版、全国****会法工委民法室编著的《物权法（草案）参考》上同样如此。就是说，规定基金份额可以出质和设立质权在立法界和法学界以前有过争议的，虽然于《物权法》中最终通过，但必须注意到其有利和不利的各个方面。 众所周知，上市公司的基金份额如同上市公司的股票一样，有虚拟经济的一面，当虚拟经济体虚火时就会产生经济泡沫，某些上市公司就是利用虚拟经济和经济泡沫来圈钱，往往出现投资者一夜暴富甚至一夜间成为亿万富翁的情势。基金份额的受让人与质权人往往因不知情而大呼上当的肯定是有的。 殊不知，上市公司的股票监管是经历了30多年来风风雨雨的磨砺才较有好转的，目前仍然存在若干的问题公司、问题股票与问题亿万富翁。目前关于基金份额监管的法律法规仍然是不全面的，尤其是关于基金份额设立质权的法律法规是不全面的，《证券投资基金法》是2003年出台的，将《信托法》、《证券法》作为参考补充的对象，没有出质、设质权和转质权等方面的具体规定。 二、设立步骤 综合各种法律资料和各种法理通说意见，可以断定可以设立基金份额权利质权的筛选法应当采取如下步骤推定： 第一步：对于相关基金的排除法选定。 其一，推定私募基金和企业基金不得出质和设立基金份额权利质权； 其二，推定公募基金之开放式基金的基金份额不得出质和设立基金份额权利质权； 其三，推定公募基金之封闭式基金的基金份额可以出质和设立基金份额权利质权。 封闭式基金，即采用封闭式运作方式的基金，是指经核准基金份额总额在基金合同期限内固定不变，基金份额可以在依法设立的证券交易所交易，但基金份额持有人不得申请赎回的基金。这种基金份额如上市公司公开发行的股票一样可以自由流通，是唯一可以自由出质和设立基金份额权利质权的基金份额。 开放式基金，即采用开放式运作方式的基金，是指基金份额总额不固定，基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回的基金。由王利明、尹飞、程啸编著的《中国物权法教程》第527页中专门提到：“从实践来看，我国目前的开放式基金大部分是通过商业银行来进行申购、赎回和登记，如果以开放式基金的基金份额设定质权显然无法按照《物权法》第226条的规定到中央证券登记结算公司进行出质登记。”就是说，即使是开放式基金，也不一定都等于“可转让的基金”。 不过，立法机关的专家领导并没有讲哪种基金份额可以出质和设立基金份额权利质权。 权威解读文本《中华人民共和国物权法解读》第487页在解释本条款的“立法背景”时是笼统的说法： “以基金份额、股权出质的，双方当事人应当订立书面质权合同，但合同订立后，质权并不必然设立，而是根据基金份额、股权种类的不同而有不同生效的情形。同时，基金份额和股权出质后，原则上不能转让，理由在于：一方面，出质人的基金份额和股权虽然被出质了，但仍为其基金份额持有人或者股东，转让基金份额和股权是对基金份额和股权的处分，是基金份额持有人和股东的权利，质权人无权转让作为债权担保的基金份额和股权，否则构成对基金份额持有人和股东权利的侵害。另一方面，基金份额和股权虽为出质人所有，但其作为债权的担保，是有负担的权利，如果随意转让可能会损害质权人的利益，不利于担保债权的实现。” 第二步：债权人与债务人订立质权合同。 订立质权合同时，可参照本法第210条动产质权合同的五大内容的条款进行。如被担保债权的种类和数额：债务人履行债务的期限；质押权利的名称、数量、质量、状况；担保的范围；质押基金份额交付的时间；清偿债权债务的时间与办法等，均可写进书面合同之中。 第三步，基金份额权利质权设立生效。 质权合同订立后，质权并不当然设立。以基金份额出质的，应当到证券登记结算机构办理出质登记，质权处登记生效之日起设立生效。 基金份额权利质权设立生效后会发生连锁反应，由质权合同关系正式生效到担保物权关系、信托关系、法锁关系、对世关系和法律关系一并生效，对于出质人和质权人的权利义务关系进行物权化、法锁化规范与调整，直至完全清偿债权债务时为止。 相关法律：物权法第226条 相关名词： 〖以基金份额股权出质之权利质权比较〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416 以基金份额或者股权出质设定权利质权，从物权法第226条字面上倒是看不出什么问题来。而从众多立法专家、法理学家来看，他们的担心不是空xue来风的。这样的风险，并不限于债权人和债务人个人，对于相关企业和相关的社会投资者定会产生连锁反应。无论是公有制或者私有制企业，内部的经理人与外部的当事人串通作弊、贱卖企业资产的现象屡见不鲜。很多散户在购买到基金或者股票以后亏损严重，大呼上当。这些散户都是弱势群体，监管企业大佬难上加难。最杯具的是那些小股民，他们至死也不明白为什么10股8输？既然不能禁止这样的质权制度，那么加大限制力度，详细地规定个三六九等是应该的。但不幸的是，法律规定的实在是太简略了。