当代物权法百科全书小辞典初稿679-2
当代物权法百科全书小辞典初稿679-2 禁止流押的性质 禁止流押的规定，是相对特殊政策的法律规定，赞成和不赞成禁止流押规定的，都会大有人在。那么，此项规定能够排除异议，到底是以什么法理基础支撑着这项特殊规定的呢？这要从禁止流押的性质来说起。 一、禁止流押的特殊性 禁止流押的特殊性，也就是抵押权性质所反映出来的特殊性规定。 物权法第179条便对于抵押权性质作出了原则性规定：“为担保债权的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”其中“不转移财产的占有”就是抵押权区别于“转移财产的占有”的质押权、留置权的本质特征，具有一定的特殊性。 法定的抵押权宗旨之一，就是保证抵押权人的债权能够优先受偿或者完全受偿，即“债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。 抵押权人在债务履行届满前，提前与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，偏离了抵押权的宗旨，改变了抵押权的性质，打乱了实现抵押权的法定程序，萌生了清偿债权债务的不稳定因素，会产生价格差、物权差等剪刀差的矛盾。 权衡轻重利弊以后，法律作出了特别性的规定，禁止抵押权人提前实现债权和占有抵押人的财产，即表示抵押权人优先受偿或者完全受偿不得专权、越权，坚决禁止流押。 禁止流押的特别规定，对于防止和制止恶性抵押行为具有普遍性的意义，对于不法分子利用流押来侵占、哄抢、私分、截留、破坏国有资产具有特别重要的意义。 对于国有企业主体的流押而言，除了普通民事主体流押的不良特征以外，其造成的后果往往是十分严重的。这种虚假抵押行为，容易造成国有企业内外串通，绕过法定的程序私下交易，甚至于自买自卖，以隐蔽的、诡谲的手法来侵占、哄抢、私分、截留、破坏国有资产。类似问题，在中国几十年来大规模的国企改制过程中屡见不鲜，国有资产流失十分严重。 禁止流押的特别规定，就是禁止抵押过程中任何非理性、非程序性、非均衡性的越权、专权行为，就是在规范化、程序化前提下统一国家、集体、个人和其他权利主体的抵押行为，哪怕是在国际贸易中也是概莫能外。比较起来，监管国有企业资产抵押是一个十分薄弱的环节，且多年来的经验教训已经证明流押对于国有资产流失是危害极大的。所以说，禁止流押具有现实意义和历史意义，对于防止国有资产的流失具有特别重要的意义。 二、禁止流押的均衡性 禁止流押的均衡性，也就是将流押的非均衡性纠正为担保物权的均衡性，即通过禁止流押的过程控制，将在债务履行届满前、届满后的抵押权平稳过渡，与抵押权诚实守信的义务平稳均衡。 流押的非均衡性，就是因为抵押合同的当事人的不合理约定，提前让抵押权人占有和处分抵押财产，而导致抵押权人之处分权与抵押人之定限物权的失衡状态，从而影响到担保物权的法律效力。 禁止流押的均衡性与流押的非均衡性，其主要表现的区别，是前者作为滞后型实现债权的形式而闻名，是后者作为超前型实现债权的形式而闻名。实现抵押权，铁定了“债务履行期届满，债务人不履行债务的，抵押权人可与抵押人协议将抵押财产折价归抵押权人所有”，虽然实现抵押权是滞后性的，但毕竟实现了担保物权的相对均衡、清偿债权债务的相对均衡、善后工作的相对均衡。与此相反，流押的非均衡性，是由于实现抵押权的超前性，提前占有了抵押人的财产，实现了担保物权是相对不均衡的，清偿债权债务是相对不均衡的，善后工作是相对不均衡的。 禁止流押的均衡性，需要针对禁止流押的特殊性而作出双定限物权的规定，限制抵押权人与抵押人的冲动行为，戒除急功近利、草率从事的错误倾向，并始终如一地坚持禁止流押的均衡性。 三、禁止流押的特别定限性 禁止流押的特别定限性，是指将抵押权提前实现的定限性与提前处分抵押财产的定限性统一起来，以“在债务履行届满前”和“在债务履行届满后”为时间段分界线，作为是否定限担保物权和是否禁止流押的依据来处理抵押财产和抵押行为。 之所以说禁止流押属于“特别定限性”，是因为这不是单项式定限物权，而是多项式定限物权。我们在前面学到，所谓的定限物权，就是下级或者下位物权对于上级或者上位物权的限制，这种限制是单向和单一的，而且是最普遍性的定限物权模式。 禁止流押的特别定限性质有许多奇特的地方，其中主要有以下几种。 一是定限物权主体的双重性 禁止流押的定限物权主体是双重主体，包括了上级、上位物权主体和下级、下位物权主体一同被定限。这种定限物权，在普通物权法系中是肯定不可能的，在担保物权法系中却是重复出现的。物权法第211条禁止流质的规定也是一例。 因为抵押债权和抵押债务存在主债权与抵押债权的双重法锁关系，存在物债权与债物权的双重法锁关系，存在抵押权人与抵押人的双重义务关系，存在抵押合同当事人双方私下约定的流押关系，所以禁止流押的定限物权主体不应当是单一主体，而应当是双重主体。 二是定限物权时效的阶段性 禁止流押的定限物权是有时效性、阶段性的，是对于抵押权的抵押期限届满之前有效，除此之外就无效了。这种定限物权，于形式上不仅在普通物权法系中是罕见的，而且在担保物权法系中也是非常奇特的。 为什么是时效性、阶段性的呢？因为抵押权的抵押期限届满之前，不确定性、不稳定性和非均衡性、非公理性因素太多，对于担保物权的公平合理性无法检验，对于流押的后遗症难以治疗，甚至于无法与世界贸易组织的抵押法则融合。凡此种种，不一而足。 三是定限物权内容的特殊性 禁止流押的定限物权内容是有特殊性的，主要从抵押合同的禁止内容中反映出来，也是关于其他担保内容的法定要件中是没有的定限物权。 抵押合同本来是当事人自主决定的内容，担保物权法也一向尊重合同当事人的选择权和决定权，并且尽量促使清偿债权债务的尽快落实，特意赋予抵押权人以优先受偿权等优先权。但是，由法律对于抵押合同内容的直接干预，这也是绝无仅有的法律要件。 禁止流押的目的，就是在于直接限制权利人的财产权，令抵押权人不要过早地占有他人抵押的财产，令抵押人不要过早地处分自己的抵押财产，属于强制性加时效性、阶段性的规定。 有关立法专家在谈到本条款的立法背景时，列举了许多的不同意见。不同意见的人认为，物权立法中，应当删去禁止流押的规定，他们的理由有：第一，禁止流押的规定违背当事人意思自治的原则。第二，流押合同并非都对抵押人不公平。订立流押合同或者流押条款可以使实现抵押权成本最小化。对于以上观点，立法专家进行了反驳，理由是：第一，抵押权人与抵押人签订流押合同，从形式上看好像是自愿的，但实质上是否自愿，是否没有胁迫是很难判断的。第二，禁止流押的规定不仅追求对抵押人的公平，也要保证对抵押权人公平，如果流押合同订立后，因抵押财产价格缩减导致债权无法满足，对债权人也是不公平的。第三，流押合同订立后，当事人双方是否依照约定履行了合同，至于不履行的原因，可能相当复杂，如果因抵押权人的原因造成债务不履行，抵押权人又可以将抵押财产直接转为自己所有，可能会引发更大的麻烦，带来当事人双方特别是债务人的更高的成本。第四，与国外大多数国家的规定一致。（录自王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第401～403页） 四、禁止流押的连贯性 禁止流押的连贯性，也就是双重定限物权的连贯性，指抵押权的性质和目的是连贯性的，其双重定限物权不仅仅是一个片断，也不仅仅是一种法锁关系使然。 物权法第179条关于“为担保债权的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有……”的规定，也标志着抵押权人在债务履行届满期前不得占有抵押财产。这种保留抵押财产的义务，于抵押合同的当事人之间定限物权是连贯性的，抵押行为与禁止流押是连贯性的。另外，禁止流押与解除禁止流押也是连贯性的。 物权法第195条关于“解除禁止流押”的情形是这样规定的：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。……抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”其中，抵押权人可以参与折价或者拍卖、变卖中竞买，以期取得抵押物所有权。 “解除禁止流押”的连贯性是法定程序上的连贯性，其先后秩序是：“禁止流押—解除禁止流押—在当事人之间约定俗成—请求人民法院处理”，如生产工艺流水线一般的连贯性cao作，而且是相当自然而然的连贯性。其意义在于，不得以“跳级”或者“倒置”的办法来行使担保定限物权，而应当按部就班地行使担保定限物权以及各自的抵押权或抵押财产处分权。 禁止流押的连贯性，要求抵押权人与抵押人共同参与，共同遵从禁止流押的规则，是完全的双重性的连贯性。 “解除禁止流押”的连贯性，是以抵押权人为中心展开的一连串动作，是时分时合的连贯性。清偿债权债务是双方合作的事情，必须聚合在一起解决。抵押权人依约与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，时间和空间距离是时分时合的连贯性。唯有抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，才将抵押权人的连贯性变得最长。最后一个连贯性，是“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”。 禁止流押的连贯性，不仅仅是连锁禁止流押的本身的整个流程，而是连通“后禁止流押”或者“解除禁止流押”的整个过程之中，使得禁止流押的法定程序与法定要件圆满成功。 相关法律：物权法第186条 相关名词： 〖禁止流押〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416