当代物权法百科全书小辞典初稿677-2
当代物权法百科全书小辞典初稿677-2 抵押合同规范之担保范围 一、基本理念 抵押合同规范之担保范围，指物权法第185条和第180条、第173条、第172条等条款中规定的担保范围，以及第184条禁止担保的范围。因为这是抵押权的核心内容，又是法定的担保范围，任何单位与个人不得违反担保范围的规定。否则，当事人的抵押合同和抵押行为是无效的。在技术物权层面上，其主要受担保物权法之抵押合同法、抵押权登记法等一般法律规范与限制。系统物权层面上，有可能受到制度物权法或者普通物权法的规范与限制。 理解抵押合同规范之担保范围，应当运用系统工程原理和一般均衡原理来进行整体分析研究。抵押物权法是担保物权法中最复杂的一个类型，它不仅包括动产的担保，而且还包括不动产和权利的担保，有时候还可以将动产与不动产一并担保。光是指不动产和权利的担保，在整个担保物权体系中是最为复杂化和多样化的，并且往往穿插了制度物权法或者普通物权法的规范与限制。其担保法锁关系、法律关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系等，在各类担保物权形式中是最为复杂化、多样化的。而抵押合同规范化主要集中于担保范围之中，对于整个抵押担保关系起决定性作用。 抵押合同规范，是抵押合同概念一个组成部分，它是衡量抵押合同是否合乎技术标准的标志。许多指标是细节性的，却不容忽视，因为细节也关乎抵押合同的正误优劣和成败利钝。 1.抵押合同之担保范围与通用性担保范围的关系 抵押财产担保的范围，是抵押权、质押权、留置权等三大担保物权通用的担保范围，于抵押权中也概莫能外。 物权法第173条中关于担保范围的规定是各种担保物权的通用性规定。除保管担保财产的费用少数适合抵押合同规范之担保范围以外，其它四项如主债权、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用则完全适合抵押合同规范之担保范围。保管担保财产的费用，一般是在扣押、查封抵押财产的特殊情势下才适合，但主要是针对人民法院执行法庭的保管人员的。 物权法第174条中又提到保险金、赔偿金或者补偿金，实际上保险金或者补偿金这两种是另类的担保范围。因为抵押关系中包括了不动产抵押物，征收征用的补偿金主要是由抵押权人获得。抵押关系中与保险金、赔偿金的关联度也较大。 物权法关于担保范围中没有提到保证、定金等非物权性担保，不是讲这几样担保没有用处，主要是因为这些在主债权合同已经有了，它们主要是普通合同法或者一般担保合同法的对象。物权法第176条所谓的人保，就是讲第三人的保证金。 2.抵押合同之担保范围与专门性担保与非担保范围的关系 物权法第185条第4项重申了抵押合同之担保范围，这样就将抵押合同之担保范围与通用性担保范围的关系，明确为专门性担保范围的关系。 为了使得抵押合同之担保范围规范化和制度化，就必须回头来重温物权法第184条关于不得抵押的6大类非担保范围。其中的第1项至第2项的全部、第3项的部分是禁止抵押的不动产部分，而不动产的担保只有抵押权中才会出现。就是说，所有这些禁止担保的不动产，唯一针对的是抵押合同的禁止。 3.抵押合同之担保范围应当还有其他的特别规定 如建设用地使用权与建筑物一并抵押（地随房押规则）、建筑物与建设用地使用权一并抵押（房随地转规则），地役权与土地使用权、建筑物所有权一并抵押（从随主转规则）等，以及不动产登记生效制度等，在普通物权法中有的，担保物权法中也应当有。或者说，在制度物权法中有的，担保物权法中也应当有。 如拟定动产集合抵押、最高额抵押等，乡镇、村企业财产的特别抵押等，抵押合同之担保范围应当还有其他的特别规定。 4.抵押财产担保的范围应当分清广义范围与狭义范围 抵押财产担保的范围，仅仅考量主债权、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等几个常规项目，这只不过是狭义的理解。 抵押财产担保的范围应当有主范围、次范围、关联范围之分。就拿违约金、损害赔偿金来说，它不只是一些数目字，肯定关联到什么是违约？什么是应该赔偿？到时候，肯定会涉及到一些具体的问题、具体的约定。 综上所述，孤立地、片面地、静止地看待抵押财产担保的范围，所签订的抵押合同，十有八九是不规范的。这可不是儿戏啊。抵押合同有着比普通合同更加严格的规定，肯定不能随意降低标准啦。 二、一般理解 担保的范围，于物权法第173条中有了明确规定。它们指主债权、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 1.主债权担保 主债权，指经济合同中约定的初始债权。担保的主债权，指抵押权人将主债权链接到所担保的债权范围内，进行多极化法锁处理。亦即债权人与债务人之间因债的关系链接成物债权关系，用担保物权锁定债权，以有利于未来实现抵押权时，将主债权连同抵押债权一同处置。担保的范围，首先的事由，就是因为要顺利实现主债权，而另外设定抵押债权与担保范围，以便于债权人优先受偿。主债权也有几个类型。其中，金钱债权是最主要的类型，所谓欠债就是指债务人欠还钱；另外，交付货物的债权、劳务的债权、信托投资的债权、长途运输的债权等等，都是主债权所发生的对象。 2.利息担保 利息，指借贷合同中，借贷人支付给出借人本金以外的金钱回报。利息，对于每个当事人来说是微观的担保范围，对于整个社会来说是宏观的担保范围。当然，利息还有法定的和意定的之分。商业银行的利息，是国家宏观调控的产物，也是法定的担保范围。民间的借贷利息，往往高于商业银行的利息，是微观的担保范围，也是意定的担保范围。抵押权的主债权是多种多样的，利息样式也是多种多样的。如金钱债权的利息，交付货物的债权利息，劳务的债权利息，信托投资的债权利息，长途运输的债权利息等，均可成为担保范围的一部分。应当指出的是，中国自从辛亥革命时起，法律仅保护正当比例的利息，对于高利贷的利息国家从来没有承认过。 3.违约金担保 违约金，一般指经济合同中载明的带有惩罚性、强制性或者补偿性的金钱罚则。 此法则的运用，是在事实要件成立时，与合同约定的条件和法律规定的条件相对照，从而作出惩罚性规定。担保范围的违约金，指为防止合同一方不履行合同应尽的义务，或者越权、专权履行合同的义务，给对方造成直接经济损失或者机会损失，设定违约行为人应当支付的惩罚性、强制性或者补偿性的金钱罚则。如果说担保利息是温和式小额惩罚，那么，违约金是暴烈式大额惩罚。如担保范围的利息是主债权年利率5%，违约金也是主债权金额5%，也可能是几天时间内的罚款。 4.损害赔偿金担保 损害赔偿金，指债务人不履行债务或越权、专权、不适当地履行合同与债务，给债权人造成直接经济损失或机会损失等损害而支付的全价式甚至于超全价式赔偿费用。这是一种高强度的带有惩罚性、强制性或者补偿性的金钱罚则。这在担保范围内，是强度最大的一种担保成就。 此法则的运用，是在事实要件成立时，与合同约定的条件和法律规定的条件相对照，从而作出全价式甚至于超全价式惩罚性规定。 譬如，甲方向乙方要求依抵押合同按时按质按量交付钢材，以备建筑之急需。但乙方交付的钢材不合格，造成所建造的房屋不合格。甲方就有权向乙方赔偿损失的项目，有赔偿购买钢材的价款与运输费、装卸费，赔偿所建造房屋不合格的直接经济损失、人工费、误工费，以及抵押权人因实现抵押权而支出的费用，拍卖、变卖抵押财产的适当费用等等。担保范围中这些约定，是一种高强度的带有惩罚性、强制性或者补偿性的金钱罚则，抵押权人所得赔偿额度，应当是全价式甚至于超全价式惩罚性规定。 话又说转来，如果以上合同是一般性的经济合同，债权人实现债权的难度大许多了。如果债权人在民事诉讼期间提出诉讼保全，或者提出以浮动抵押的方式确保债权，那依然是非常被动的作为，也不一定能够马上成功。所以，抵押合同与担保范围，看起来是简单的，却是有一定的学问的。 全盘考察本条款的意义，便会发现一个难点问题。即当损害赔偿金担保居于高强度的带有惩罚性、强制性或者补偿性的金钱罚则时，而抵押权的实现是相对弱势一些的担保方式，可能会造成执行难等问题发生。为了加强担保范围的功能作用和增强抵押合同的法律效力，抵押权人可以在抵押合同增加“留置权”的附加条件，以便于损害赔偿和其他要害担保范围的顺利实现。 5.实现担保物权费用的担保 实现担保物权的费用，指抵押权人在实现担保物权过程中所实际花费的各种费用。之所以将此项费用也列入抵押合同之中，是因为债务人不能依照合同约定如实清偿到期债务，导致了抵押权人发生了额外的费用，这种额外费用理应由债务人承担，对债权人进行经济补偿。 实现担保物权的费用，包括债权人垫付的对抵押财产评估费用、拍卖或者变卖抵押财产的费用、向人民法院申请强制变卖或者拍卖、或者强制执行的费用等等，但不包括人民政府财产保管和费用在内。需要注意的是，抵押权人要求实现担保物权的费用，应当是实报实销、实报实补，不能狮子大开口，也不能将招待律师的招待费用也算在内。 6.其他担保范围 物权法关于担保范围的规定，是简略式的规定。立法专家为此支招： 当事人在合同中约定抵押担保的范围只包括上述一项或几项，可以约定上述各项都承担担保责任。担保的范围依合同的约定确定；当事人对担保的范围没有约定的，抵押人应当对主债权及其利息、违约金、实现债权的费用承担担保责任。 抵押合同除包括前四项内容外，当事人之间可能还有其他认为需要约定的事项。比如抵押财产的保险责任由谁承担，抵押人如果提前偿还债权向谁提存，发生纠纷后是否申请仲裁等等，这些内容也可以在协商一致的情况下在抵押合同中约定。（王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第400页） 相关法律：物权法第185条 相关名词： 〖抵押合同概述〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416