当代物权法百科全书小辞典初稿660-2
当代物权法百科全书小辞典初稿660-2 拟定动产集合抵押概述 一、基本概念 拟定动产集合抵押，别称“浮动抵押”、“特别动产集合抵押”，亦称拟定动产集团抵押、集成抵押、合成抵押，俗称拟定动产打包抵押。指当事人为了利用集合动产抵押的综合指数、发挥抵押的综合效应、提高抵押的综合效率或者可靠性程度，抵押人或者第三人将自己的动产抵押予债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就集合抵押物的一部或全部实现抵押权时优先受偿，即就抵押人的债务额度，可以就全部抵押物一同清偿，也可以就部分抵押物分别或者个别清偿。但当事人约定或法定的实现债权事由未发生时，动产抵押人可自由转移、转让和处分现有的抵押财产；当事人约定或法定的实现债权事由发生时，债务人以现有的或将有的同类生产设备、原材料、半成品、产品抵偿债务。 物权法第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时优先受偿。” 理解以上规定，应当注意以下几点。 第一，上述抵押类型，有的称之为“浮动抵押”，有的称之为“特别动产集合抵押”，本文称之为“拟定动产集合抵押”。 著名法学家梁慧星先生批评说，很多人都把它解释为“浮动抵押”，是错误的。浮动抵押最重要的特点就是始终处于不确定的状态，必须到抵押权行使时，通过法院发布抵押权实行公告，查封、抵押、冻结抵押人的全部财产，抵押物才能确定。即借助于法院公权力确定抵押标的物。不仅如此，浮动抵押权的实现，一定要采用清产还债程序或者企业破产程序，而不能采取普通抵押权的实行方式，且实行浮动抵押权的结果必定是消灭抵押人的主体资格……。（梁慧星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第45～46页） 但是，梁先生又把拟定动产集合抵押标名为“特别动产集合抵押”，有些牵强附会。生产设备、原材料、半成品、产品等抵押品是一般物品，而抵押方法实际上也没有什么特别之处。 本文称之为“拟定动产集合抵押”。就是说，抵押关系人将特别的和一般的动产准备确定或者再确定集合抵押，可以动态平衡地确定集合抵押。 第二，上述抵押再进一步分类，便会发现拟定动产集合抵押有企业抵押、小业主抵押、农业生产经营者抵押的主体，有生产设备抵押、原材料抵押、半成品抵押、产品抵押的客体，抵押范围很广泛也很方便。 第三，上述抵押类型中的企业之生产设备、原材料、半成品、产品抵押，更适合最高额抵押，选择一般抵押也不错。 拟定动产集合抵押可以灵活抵押，根据需要和可能，可选择一般抵押或者最高额抵押。比较而言，更适合最高额抵押。拟定动产集合抵押应当是最高额抵押的第一号种子选手，因为其具有其它抵押形式所不具有的专长。既能打包抵押，又能与不动产联合抵押；既能拟定一类财产抵押，又能拟定多类财产抵押；既能为现实债权简单抵押，又能为将来债权连续抵押；甚至于同时拟定个别财产一般抵押与拟定打包财产最高额抵押。 第四，拟定动产集合抵押是一种新型的动产抵押制度，会成为最主要的抵押类型，大大拓展了抵押权的势力范围，对于促进融资、促进经济发展和完善担保市场机制、完善抵押权关系和动产抵押法锁关系等，将起到非常重要的作用。 拟定动产集合抵押，是中国物权法倡导的崭新制度，对于中小企业扩大融资范围和还债担保有很大的的帮助作用，必将提高企业投资与融资效益，规避不动产担保抵押的风险和企业因不动产抵押失败导致关闭破产的风险。拟定动产集合抵押，是边生产边加工边出售“拟定的”抵押物，生产经营丝毫不受拟定动产集合抵押的影响，对于抵押人好处多多，对于债权人即时清偿债权更加有利。这种新生事物，已经显示出旺盛的生命力。与此同时，关于拟定动产集合抵押法理学的研究，已经构成一道亮丽的风景线，格外引人注目。 二、一般分析 1.是否最高额抵押 所谓最高额抵押，是为将来的债权或者为一定期间内连续发生的债权提供抵押担保。如果拟定动产集合抵押符合这种条件便是最高额抵押，如果拟定动产集合抵押不符合这种条件便不是最高额抵押。拟定动产集合抵押肯定适合一般抵押，但企业之生产设备、原材料、半成品、产品抵押最有条件并且最适合最高额抵押。并且，众多最高额抵押类型中，大多数是由拟定动产集合抵押发展起来。 主要原因在于，一是，它可以为将来的债权或者为一定期间内连续发生的债权提供抵押担保。二是，它容易将不动产结合起来一并抵押担保。三是，拟定动产集合抵押是最大板块的抵押类型，其它的担保类型无与媲美。 拟定动产集合抵押，到底是一般抵押还是最高额抵押？这个问题估计有许多人没有考究过。笔者认为，也许在形式上是一般抵押，也许在此内容上不排除有最高额抵押的成分。如果说，生产设备、原材料、半成品、产品的抵押是单一财产单一抵押的，那么，从形式上到内容上跟一般抵押肯定是一样的；如果说，生产设备、原材料、半成品、产品的抵押是两种以上不动产集合抵押，那么，一种情势是形式上好像是一般抵押，内容上却不排除最高额抵押的存在。比如，当事人在拟定动产集合抵押合同成立时，并没有明确约定对一定期间内连续发生的债权提供担保，将几种不动产集合抵押财产当作一种抵押财产来对待，然而，在实际运作过程中却是分期分批地处分抵押财产和兑现部分债权的。这实际上是一种变相的最高额抵押的形式。另一种情势是形式上好像是最高额抵押，内容上却不排除一般抵押的存在。比如，当事人在拟定动产集合抵押合同成立时，也约定了最高不超过一定抵押金额的的极限，然而，在实际运作过程中却并没有分期分批地处分抵押财产和兑现部分债权，统统是在抵押期限届满后实现债权和优先受偿的，这实际上是一种变相的一般抵押的形式。 笔者没有正相关的数据资料，但感性认识不是那么肤浅的。直觉可以告诉我们，拟定动产集合抵押的主要成分是“相当于最高额抵押”，只不过是“最高额抵押”是从抵押担保的金额来划分的，而“相当于最高额抵押”是从抵押担保的整套的动产标的物来划分的。至于立法专家为什么要将拟定动产集合抵押归入到一般抵押的范围内，估计是为了让抵押当事人广开门路、不要限制得过死的缘故。这种立法思路是有一定道理的。 物权法第207条作出了兜底性规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”，指的是一般抵押权中有的，在最高额抵押权中可能也会有。倘若将拟定动产集合抵押放在“一般抵押权”章节中，有的人会产生错觉，以为拟定动产集合抵押不适合最高额抵押。 可以预见的是，拟定动产集合抵押最容易成为最高额抵押，而以企业之生产设备、原材料、半成品、产品抵押最有代表性。 2.再谈浮动抵押 上面简要地指出了有关著名的法家批评“浮动抵押”定义的瘕疵问题，而不太赞同他的“特别动产集合抵押”的提法，故另辟蹊径选定了“拟定动产集合抵押”的新概念。无论如何，做学术研究的应当是独立思考才能标新立异，才能有所发现、有所发明、有所创造、有所前进，那种唯官唯上、人云亦云、随波逐流、看风使舵的人是不利于做学术研究的。“浮动抵押”在中国是个新生事物，这种概念又是泊来品，在翻译外文过程中出现误差是在所难免的。 浮动担保，原本名称是企业担保，不只限于动产的“浮动担保”，不动产和权利也是企业集合担保的对象。就是说，企业的动产、不动产和权利三种财产与财产权可以一并担保。浮动担保，开始时是英美法系的产物，至近代以来才传授到大陆法系里来。陈华彬著的《物权法》第525页至第530页陆续地介绍了企业担保，并附带介绍了浮动担保。书中指出：“企业担保，英美法系称为浮动担保。近现代各发达国家和地区，大都建立了这一制度。尽管如此，对于何为企业担保，即企业担保的概念是什么，立法与学说仍然未能达成共识，从而也未形成统一的定义。”并指出，“浮动担保”的概念，是1879年英国马克诺勋爵在一个企业担保的案件中提出来，后来逐渐向各国传承开来的。 除了“浮动抵押”的定义有疑点以外，立法专家对于“浮动抵押”的特征与设立条件是有精辟的论述的。立法专家说，浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征：第一，浮动抵押设定后，抵押人可以处分抵押财产。所以抵押财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。第二，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，也就是说抵押人可将抵押的原材料投入产品的生产，也可以出卖抵押的财产，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。 专家认为，设立浮动抵押应当符合以下条件：第一，设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。只要是注册了的企业都可以设定浮动抵押。国家机关、事业单位、非农业生产者的自然人不可以设立浮动抵押。第二，设立浮动抵押仅限于生产设备、原材料、半成品和产品。除此之外的动产、不动产、知识产权以及债权等不得设立浮动抵押。第三，设立浮动抵押要有书面协议。协议包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。这里所说的抵押财产的范围并不要求详细列明，比如以全部财产抵押的，可以写“以现有的或者将有的全部动产抵押”；以部分财产抵押的，可以写“以现有的或者将有的鱼产品、蔬菜、水果抵押”。第四，实现抵押权的条件是不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由。以上资料引自《物权法新解读》第113页，这些资料是从另类解读文本中剪辑出来的。 相关法律：物权法第181条 相关名词： 〖拟定动产集合抵押简析〗〖拟定动产集合抵押制度〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416