当代物权法百科全书小辞典初稿609-1
当代物权法百科全书小辞典初稿609-1 地役权抵押成立的三个平台与限制因素 一、地役权抵押成立的三个平台 地役权抵押成立的三个平台，是指地役权内部的三个既独立又相互联系的平台。当地役权抵押限制条件存在时，法定的限制是有一定刚性的，意定的限制是有一定弹性的。 地役权抵押限制圆满解决的前提，是要将地役权与抵押权作出一个相对均衡的物权化模型，一个有效的办法是将地役权抵押成立的三个平台利用好，因为这三个平台就是最好的物权化工具。地役权抵押限制的前提条件同样是不可少的。如地役权抵押成立，首先是符合“从从主押”、“副从正押”，或者称之为“打包抵押”、“房地合一抵押”等客观条件。 1.地役权抵押成立的第一个平台是权利地役权的确认与支持 权利地役权的职能是保障地役权设立、变更、转移与消灭的一整套法律保障机制。地役权抵押成立，是在地役权设立的基础上进而发生变更、转移以至转让、消灭的过渡行为，也是将权利地役权和物上地役权变现为财产地役权的过渡行为。 抵押权人首先是要考察的是需役地权利人有无地役权，有多大的地役权，地役权的相关数据与价值几何等等。因为地役权存在土地利用权和土地优先权的价值，能够被债权人认同，才成为第一个地役权抵押成立的平台。 原先不具备的地役权、丧失权利的地役权、被除权的地役权、已经转让或者转移的地役权、自动消灭或者被消灭了的地役权，因主体或者客体不适格而不能成立地役权抵押的事实行为，可以采取“一票否决权”的办法来禁止错误的地役权抵押行为。 权利地役权上面附有地役权存续期、是否已经登记公示、权限的大小、与土地所有权或者土地使用权搭配程度、与建筑物、构建物及其附属设施所有权搭配程度等权利构成元素。权利价值越高，可折合成价值、价款的机会就越大。 权利地役权的地役权的重要组成部分，物上地役权、财产地役权均需立足于权利地役权才能成就。鉴于地役权抵押之法锁关系有些虚弱甚至于虚拟的不利因素，地役权抵押时应当努力从“地役权不值钱”的阴影中摆脱困境，尽量地为地役权抵押人争取多一份权利。 2.地役权抵押成立的第二个平台是物上地役权的确认与支持 物上地役权的职能，是能够以土地利用权人、特别优先权人身份合理占用供役地权利人土地及至个别的建筑物部分，包括地表地役权、地上地役权和地下地役权及其地役权建设项目与负担程度，以保障房屋所有权人、土地使用权人生产生活的需要。物上地役权是房屋所有权、土地使用权的延伸部分，作为从物权、副物权、附属物权、副粘合物权和副不可分割物权，是主物权、正物权、领先物权、正粘合物权和正不可分割物权的有机组成部分。 物上地役权主要体现为物的经济价值与使用价值，这是建立地役权法锁关系的重要条件之一。什么是实法锁，什么是虚法锁，要看具体情况而定。理论上，转让物上地役权人加受让物上地役权人的合同约定是一个方面，有的时候可能会要加上供役地权利人的约定，只有三方面当事人达成一致意见，才能形成最踏实的实法锁，才能将物上地役权的财产兑现成价款清偿债务。否则，物上地役权法锁就变成了虚法锁，物上地役权的财产连同土地使用权、建筑物所有权一并转让时，地役权不作价地转让给了抵押权人或者其他的受让人。 抵押权人看中物上地役权的项目，会考察地役权人物上负担程度、物上占用范围、物上使用价值以及对于主物权的关联程度，并与地役权人讨价还价，然而签订地役权抵押合同。 狭义的物上地役权是有形物存在形态的地役权，广义的物上地役权是有形物和无形物、不可称量物全部存在形态的地役权。如电线是有形的，电是无形的，是有形的与无形的两种聚合物，但是不可分离的物权和管线地役权对象。光是无形的，是不可称量的物权和采光地役权对象。当事人签订地役权抵押或者转让合同时，应当以广义的物上地役权为准。 3.地役权抵押成立的第三个平台是财产地役权的确认与支持 财产地役权的职能，是将物上地役权和权利地役权转化为现时的经济价值，将物权转化为财产权，并实现货币流通的功能。物上地役权和权利地役权所缊含的功能是体现一定程度上的使用价值，只能在特定的机会成熟时转化为经济价值或现金价值。地役权的价值形态，基本上以使用价值来体现，较少以经济价值或现金价值来体现。通过抵押地役权或者转让地役权，是实现财产地役权经济价值或现金价值的途径。 地役权抵押，是地役权人融资的一个平台，也是抵押权人债权财产保全的一个平台，各有各的经济目的。地役权人抵押地役权比直接转让地役权经济上也许更不划算。不过，地役权人能够到期清偿完对于抵押权人的债务，原有的地役权连同建设用地使用权和房屋所有权，又可以重新回到自己手上了。因此，尽管地役权抵押的风险很大，许多地役权人依然乐此不疲。通过抵押地役权的方式来转让地役权，也是相对容易cao作的一种方式，抵押权实现时，地役权与土地承包经营权、建设用地使用权和房屋所有权一并成功转让。 财产地役权抵押，就是将供役地上的建筑物、构建物及其附属设施和其他的财产抵押。财产地役权抵押人首先要与财产地役权抵押权人达成协议，并经过供役地权利人认可支持，最好是三方一起签订财产地役权抵押合同，完成任务申请财产地役权抵押登记（地役权变更登记）。否则，地役权上财产抵押法锁就变成不能兑现价款的虚拟法锁关系了。可以变通的做法是，财产地役权抵押上财产实在不好作价的话，可以估价的办法一并加入到土地使用权或者建筑物、构建物及其附属设施和其他的抵押财产上去统计，免得财产地役权抵押人吃亏上当。 二、地役权抵押的限制因素 1.基本上比照地役权转让的限制规定执行但会更加严格 地役权抵押的限制与地役权转让的限制，两者之间基本性质特征、原则、形式、模式、措施是大致相同的。尽管地役权抵押的行为并不必然地产生地役权转让的结果，仍然一丝不苟地按照地役权转让的一套办法来执行。 “地役权不得单独抵押”和“一并抵押”，与“地役权不得单独转让”和“一并转让”，两者之间的成熟经验与法理逻辑如出一辙。两种流转限制原理几乎可以通用。 2.比其他土地权利抵押的限制更要严格 各种法律对于土地承包经营权抵押和建设用地使用权抵押的限制是很严格的。作为主物权都非常严格，可想而知，地役权抵押的限制肯定是更加十分严格的了。 中国是个人多地少的土地公有制国家，禁止各种形式的自由买卖土地或者变相买卖土地的行为。物权法等法律规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等农村土地使用权不得抵押，建设用地和地役权不得单独抵押。主正物权不得抵押，从副物权就不得抵押；主正物权不得单独抵押，从副物权就不得单独抵押。即使是主正物权一并抵押的各方面条件和时机都已经成熟，或者说抵押合同已经成为既成事实，那也不能100%保证地役权抵押的条件和时机都已经成熟。 譬如，大多数公共利益型地役权就不能抵押，往往连主物权、正物权也不能抵押。公共利益型地役权具备物上地役权和权利地役权的特征，但不具备财产地役权的特征，尽管他是最高权威性和最高级的土地利用权的一类特种物权。因为公共利益型地役权就是为大众服务的公共品，不向各种法人和自然人谋取经济利益，就不具备财产地役权的特征。 以上不同性质特征，注定了公共利益型地役权就不能、甚至于永远不得抵押，甚至于兼有最严格的限制抵押的要件在内。例如，军事设施用地的地役权不得抵押，机关团体用地、教育用地、科研设计用地、文体用地、医疗卫生用地、慈善事业用地的地役权不得抵押，起码在绝大多数情形之下是甚至于永远不得抵押。 3.地役权抵押的限制是多维度多重性的全面限制 （1）地役权不得单独抵押，只能与土地承包经营权一并抵押，或者只能与房屋所有权、建设用地使用权一并抵押。这是一条基本原则。 （2）地役权人不得自己保留需役地的使用权，而单独将地役权抵押；地役权人不得自己保留需役地权利，而单独将需役地抵押；地役权人不得自己保留房屋所有权和附属设施共有权，而单独将建设用地抵押或者单独将地役权抵押。 （3）划拨型建设用地地役权抵押的限制程度，应当强于出让型建设用地地役权抵押的限制程度。划拨型建设用地的转让、抵押，应当通过招标、挂牌、拍卖的形式转让或抵押为要点。 （4）地役权抵押不得违反抵押的先后顺序，不能先抵押地役权然后再抵押土地承包经营权或者房屋所有权、建设用地使用权。抵押的顺序应当是“先主后从”或者“先正后副”，把主正物权放在前面，把从副物权放在后面。 （5）地役权不得单独抵押，应当将物上地役权、权利地役权与财产地役权“一并抵押”。完整的地役权，应当是以上三种地役权的组合利用权。 （6）地役权抵押不得违反合同上规定的禁止或者限制其抵押的约定，违反此约定造成直接经济损失的，地役权人应当负责赔偿损失。地役权合同中规定了时段性抵押的为限制性抵押，规定了不得抵押的为禁止性抵押。 供役地权利人与地役权人未签订地役权合同的，或者合同中未提及、未反对地役权抵押的，应当视为同意地役权抵押。 （7）地役权抵押合同，不得违反物权法和合同法的相关规定，当事人不得欺诈、恶意串通损害第三权利人的利益。 （8）大多数公共利益型地役权不能抵押，往往连主物权、正物权也不能抵押。这些主从物权、正副物权都是公共品，其设立的目的，是为了满足于人们日益增长的物质文化生活需要的公共品，不到万不得已的地步，是不允许抵押和转让的。尤其是军事设施用地的地役权不得抵押。 （9）地役权抵押的法锁，是一整套多维度多重性的法锁。普通的抵押权，就是抵押人兼债务人与抵押权人兼债权人的法锁关系。地役权抵押的法锁关系，是一环套一环的而且是有条不紊的法锁关系。 相关法律：物权法第165条 相关名词： 〖地役权抵押限制的规定〗〖地役权抵押限制的法锁关系〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416